Sıf. ) Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ Dava; genel kredi sözleşmesi kapsamında teminat olarak verilen ipoteğin kaldırılması ve borçlu olmadığının tespiti ile temlikin iptali istemlerine ilişkindir. Dava, ipotek veren davacının borçlu olmadığının tespiti istemiyle icra takibinden önce İİK'nın 72. maddesi gereği açmış olduğu menfi tespit, ipoteğin fekki ve bankaca yapılan temliklerin iptali istemlerine ilişkin olup ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk düzenlemesine tabi bulunduğundan arabuluculuğa başvurulmadan ve neticesi beklenmeden dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Dairemiz menfi tespit davasının da dava şartı olarak arabuluculuk sistemine dahil olduğu görüşünde ise de, Yargıtay 11....
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava, davacının uyuşmazlık konusu ipotekten kaynaklı olarak borçlu olmadığının tespiti ve davacıya ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine ilişkindir. Dilekçeler aşaması tamamlanmış, ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenerek tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenmiş, tahkikat aşamasına geçilerek taraf delilleri toplanmıştır. ------------ yazılarak, dava konusu taşınmaza ait takyidatlı aktif pasif tapu kayıtları ile ipotek terkinine ait evrakların mahkememize sunulduğu görüldü. ------- müzekkereler yazılarak ------dosya içerisine alınmıştır....
Davalı T4 vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmaz 3.kişi mülkiyetinde olup davacının, ipoteğin fekki davası açma hak ve yetkisi yoktur. ipoteğin fekki davası, sadece taşınmazın maliki tarafından açılabildiğini davacı, taşınmazın maliki olmadığından davacının ipoteğin terkinini talep ve dava etmesinde hukuki faydası bulunmadığını , davanın hukuki yarar şartı yokluğundan reddedilmesi usule uygun olduğunu , davacı T1 ipotek akit tablosunda da belirtildiği üzere; tevdi ettiği ileride tevdi edeceği her türlü kredi taahhütnamelerine ve sözleşmelerine istinaden Akbank T.A.Ş. şubelerince açıldığını ve açılacak nakdi veya gayrinakdi, kredilerden doğmuş ve doğacak her türlü asalet ve kefalet kredi boçları ile sair bankacılık ve borç işlemlerinden dolayı doğmuş ve doğacak asalet ve kefalet borçlarının teminatı olarak Kocaeli, İzmit, 118 ada 9 parsel sayılı taşınmazını fekki bankaca bildirilinceye kadar süresiz Akbank.T.A.Ş. lehine ipotek tesis ettiğini , Türk Medeni Kanunu...
nun borcundan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili banka lehine tesis edilen 05.10.2007 tarihli ipoteğin teminat ipoteği olduğunu ve dava dışı borçlu ...'nun kullandığı ve kullanacağı tüm kredilerinin teminatını teşkil ettiğini, dava dışı ...'nun borcunun devam ettiğini ve taşınmazı ipotekle yükümlü olarak satın alan davacının yeni malik sıfatıyla borçtan sorumlu olduğunu, 23.06.2009 tarihinde taşınmazı ipotek şerhi ile birlikte satın alan davacının müvekkili şirketin ihtarnamesi kendisine ulaşana kadar taşınmazı üzerindeki ipoteği kaldırmak için talepte bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir....
ın kredi kartından kaynaklanan borçları olduğunu bildirerek ipotekleri kaldırmadığını ve akabinde ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe girişildiğini oysa ipotek teminatının kredi kartı borçlarını kapsamadığını belirtmek suretiyle müvekkilinin takibe konu 60.000 TL ve ferilerinden sorumlu olmadığının tespitiyle, takibin iptaline ve iki adet taşınmaz üzerindeki ipoteklerin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının bu davayı açmakta husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ipotek senetlerinin içeriği itibariyle kredi kartı borcunu da kapsadığını ve davacının ipotekli taşınmazı bilerek satın almasından dolayı borçtan sorumlu bulunduğunu bildirerek, davanın reddini savunmuş ve %40 oranında tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir....
Davacı vekilinin istinaf talebine gelince; ipoteğin fekki talebi konusuz kalmakla birlikte ipotek işletme nedeniyle tesis edildiğinden ve işletme devri gerçekleşmediğinden ve de davadan önce ipotek davalı ... tarafından davalı ...'e temlik edildiğinden davacının ipotek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken bu talep yönünden de davanın konusuz kaldığı şeklindeki gerekçe yerinde değildir. Öte yandan ipotek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti davası nispi harca tabi davalardan olup, bu talep yönünden ipoteği temlik alan davalı ... aleyhine davacı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Ayrıca bu talep yönünden davalı ... aleyhine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine dair istinaf sebebi ise yerinde değildir. Açıklanan bu yönler itibariyle davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ve ihbar edilen vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü - K A R A R - Davacı vekili, davalı banka ile dava dışı şirket arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinde kredi lehdarı şirketin borcunu güvence altına almak amacı ile müvekkiline ait taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini ve buna dayalı olarak müvekkiline banka tarafından ödenmeyen borç nedeni ile ihtarname gönderildiğini, ancak ipotek sözleşmesinde müvekkilinin vekili olarak sözleşmeyi imzalayan ...in vekil olduğunu gösteren vekaletnamedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını belirterek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Kenan Yıldırım lehine ipotek tesis edildiğini, ipotekle birlikte hiçbir borçlarının kalmadığını, ayrıca davalı tarafından icra takibindeki hacizlerin kaldırılmasının talep edildiğini, hacizlerin kaldırıldığını, ancak takibe devam edildiğini belirterek borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Davacının ödeme iddiasına dayanak; Başharık Mahallesi, 1013 ada 24 parsele ilişkin 19/07/2012 tarihli resmi senet dosyamız arasına alınmış, yapılan incelemede ipotek senedinde açıkça; "Maden Özarslan adına kayıtlı iken bu defa adı geçen Kenan Yıldırım'dan aldığı 40.000,00 TL bedel mukabiline Kenan Yıldırım lehine 1.derece, faizsiz ipotek tesis edildiği" belirtilmiştir. Görüleceği üzere, ipotek verenin, aldığı bedel mukabilinde ipotek verdiği açıktır....
Şti firmasının borçlarına, ipotek tutarları kadar davacı T1 kefil olup olmadığının somut olaya uygun kararlar çerçevesinde hukuken incelenip değerlendirilmesi gerektiğini, davacı bir haftalık kesin süre içerisinde ıslah dilekçesini mahkemeye vermediği halde, ayrıca taraflarınca davacının ıslah dilekçesi ile iddiasının genişletmesine ve değiştirmesine muvafakatleri olmadığı halde mahkemenin bu ıslah dilekçesine itibar ederek, ipoteklerin fekkine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, usul ve yasaya aykırı olarak davanın kabülü ile davacının şahsi kefaleti ile davalıya borçlu olmadığının tespiti ile konya tapu müdürlüğü'nün 16.08.2012 tarihli 28050 yevmiye no.lu ve 17.08.2012 tarihli ve 28200 yevmiye no.lu ipoteklerin fekki yönündeki kararın kaldırılmasına, karar verilmesini ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir....
