"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması-Aile Konutu Şerhi Konulması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından, ipoteğin kaldırılması talebinin reddi yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 07.12.2015 günü temyiz eden davacı ... vekili ... geldi. Karşı taraf davalı Türkiye İş Bankası A.Ş adına gelen olmadı. Davalı ... vekili ile davalı ... 'de gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı; aile konutu olduğu iddia edilen taşınmazda, açık rızası olmaksızın tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini de talep etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil-İpoteğin Kaldırılması-Aile Konutu Şerhi Konulması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava konusu “ aile konutu”nun, dava tarihinden önce 2.11.2011 tarihinde “ipoteğin paraya çevrilmesi” suretiyle yapılan takip sonucu cebri ihale ile satıldığı, açılan ihalenin feshi davasının reddedildiği ve kararın kesinleştiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Taşınmaz, dava tarihinden önce cebri ihale ile satıldığına göre, ipotek teminat işlevini yerine getirmiş ve hukuki varlığı sona ermiştir. Başka bir ifade ile, dava tarihinde hukuki varlığını devam ettiren bir ipotek mevcut değildir....

Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil - Aile Konutu Şerhi Konulması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılar tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava konusu taşınmazın tapuda “Arsa" vasfıyla kayıtlı olduğu, taşınmazda aile konutu olarak kullanılan daire dışında başka dairelerin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece yeniden keşif yapılması, uzman bilirkişilerden “Aile konutu” olarak kullanılan bölümlerin kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi ve bu bölümlerle sınırlı olacak şekilde “Aile konutu şerhi” konulması ve bu bölüm yönünden tapu iptal ve tesciline karar verilmesi gerekirken, hükmün infazı sırasında tereddüt oluşturacak şekilde taşınmazın tamamı üzerine aile konutu şerhi konulması ve dava konusu taşınmazın davalı ... tarafından, diğer davalı ...'...

Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa da aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakla, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir....

Dava konusu “mesken” niteliğindeki bağımsız bölümün, kat mülkiyeti kütüğünde davacının eşi ... adına kayıtlı olduğu, taşınmazın “eşlerin aile konutu” olarak özgülendiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Konut üzerinde hak sahibi olan kocanın, dava dışı üçüncü şahsın borçlarının teminatını oluşturmak üzere, davalı ... A.O. lehine ilki 24.6.2004 tarihinde, ikincisi ise 19.1.2006 tarihinde eşinin rızasını almaksızın taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettirdiği anlaşılmaktadır. Taşınmazın Tapu kütüğünde “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kazanımı ancak iyiniyetli ise korunur. (TMK. m.1023) Kanunun, iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m.3) İpotek alacaklısı banka “anonim şirket” statüsünde faaliyet gösteren bir tacirdir....

a satıldığı iddia edilerek tapu iptal ve eski malik eş olan ... adına tescil ve aile konutu şerhi konulması talep edilmiş, mahkemece tapu iptal ve tescil davasının reddine, aile konutu şerhi konulması davasının ise kabulü ile taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasına karar verilmiş, tapu iptal ve tescil davasının reddine dair hüküm temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Dava konusu taşınmazın mülkiyeti üçüncü kişi davalı ...'e aittir. Mülkiyeti üçüncü kişiye ait konutun tapu kütüğüne malikin tasarruf yetkisi ve temlik hakkını sınırlayıcı şerh konulmaz. Gerçekleşen bu hale göre aile konutu şerhi davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir. 2-Mahkemece davacı tarafından açılan Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesine dayalı tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiş, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir....

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Dava dilekçesi: Davacı kadın vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalılardan T3 ile evli olduğunu, tapuda eş adına kayıtlı olan ve davaya konu ipoteğin bulunduğu Konya İli Meram İlçesi Kürden Mahallesi 4682 ada 147 Parsel E Blok 1 numaralı bağımsız bölümün aile konutu niteliğinde olduğunu, davalının, müvekkilinin onayını, rızasını, muvafakatini, açık rızasını almadan ipotek tesis ettirdiğini, konutun aile konutu olduğunu, davalının konutu banka lehine ipotek ettirdiğini, bu işlem sırasında müvekkilinin rızasının alınmadığını belirterek dava konusu taşınmaza ihtiyati tedbir şerhi konulmasına, taşınmazın ipoteğinin paraya çevrilmesine, başlatılabilecek icra takibinin durdurulmasına, ipoteğin kaldırılmasına, konuta aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesini talep etmiştir....

HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2021/693 KARAR NO : 2021/1295 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : KASTAMONU AİLE MAHKEMESİ TARİHİ : 12/06/2019 NUMARASI : 2018/535 ESAS - 2019/370 KARAR DAVA KONUSU : İpoteğin Kaldırılması- Aile Konutu Şerhi Konulması KARAR : Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda; mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm hakkında davalı kooperatif tarafından istinaf talebinde bulunulmakla, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü; TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkilinin bilgisi ve muvafakati olmaksızın müşterek konut üzerine ipotek tesis ettirdiğini, ipotek alacaklısı konumundaki diğer davalı S.S. Araç T4nin de asıl borcun ödenmemesi üzerine Kastamonu 4....

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE: Dava ile aile konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. HMK'nın 355.maddesine göre re'sen gözetilerek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. HMK'nın 114/1- ı maddesinde aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte (derdest) olmaması da dava şartları arasında düzenlenmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2.maddesine göre; Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. Dosya incelendiğinde; davacının eldeki davada aile konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılması davası açtığı, mahkemece bu dava ile Diyarbakır 1....

açmış olduğu iş bu dava ile, söz konusu taşınmazın kendisinin haberi ve rızası olmaksızın ipotek verildiğini ve dolayısıyla ipoteğin fekki gerektiğini ileri sürdüğünü, davacı eş Selime Arılık'ın ise bu imkanını her nedense taşınmaz bankanın ipotek edildikten yıllar sonra kullanarak taşınmaz üzerine "aile konutu şerhi" koydurduğunu, bu herşeyden önce açıkça hakkın kötüye kullanılması olduğunu, ayrıca böyle bir uygulamanın kabulü karşısında, " aile konutu şerhi" iyiniyetli dahi olsa 3.kişilerin taşınmaz üzerindeki ayni hak kazanımlarının geçersizliğini sağlayacak, bu şerhin konulmamış olması halinde ise, iyiniyetli 3.kişilerin ayni hak kazanımlarının geçersizliğinin ileri sürülemeyeceğini, taşınmazın tapu kaydında "aile konutu" şerhi olmadığına göre, eşin rızası alınmadan kurulan ipoteğin geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, yani muvafakatname alınmamış olsa dahi, ipotekte eş rızası sadece kaydında aile konutu şerhi bulunan taşınmazlar üzerinde ipotek tesis edilirken aranacak bir...