hakkı kurabileceği, aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hakkın, devredilebileceği ve mirasçılara geçeceği, üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebileceği, en az otuz yıl için kurulan üst hakkının, sürekli nitelikte olduğu hükme bağlanmıştır....

Somut olayda, sadece irtifak hakkı tesisi amacıyla kamulaştırma yapıldığı dikkate alınarak, davaya konu irtifak hakkının Botaş A.Ş. adına tapuya tesciline karar vermek gerekirken, kullanım hakkı davacıya ait olmak üzere irtifak hakkının Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru değilse de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2 numaralı bendinde yer alan “4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanununun 12/A maddesi gereğince, kullanım hakkının davacı idareye, irtifak hakkının Hazineye ait olmak üzere, Maliye Hazinesi adına tapuya TESCİLİNE” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “irtifak hakkının davacı Botaş A.Ş. adına tapuya tesciline” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 16.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Üst hakkı olarak tanımlanan bu hakkın, bağımsız ve sürekli nitelikte ise hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne “taşınmaz” olarak kaydı Türk Medeni Kanununun 826. maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca mümkündür. En az otuz yıl için kurulan üst hakları sürekli nitelikte kabul edilir. Üst hakkını bağımsız kabul edebilmek için de başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir Kural olarak üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşmış olmaları, ilgili tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst hakkı kuruluş senedi yapmaları, sonra da resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescilini istemeleri suretiyle olur....

Sabit tesisi yapmamak şartıyla 1.962,61 m²lik 49 yıllık daimi ve müstakil nitelikte üst hakkı ve 5,29 m²lik mülkiyet hakkının ) kamulaştırma bedelinin mülkiyet hakkı için 130,82 TL, 49 yıllık daimi irtifak hakkı için 24.284,53 TL olmak üzere toplam 24.415,35 TL olarak tespitine, bu alanda davacı lehine mülkiyet hakkının ve daimi irtifak hakkının takyidatsız tesciline, kullanım hakkının davacıya ait olduğunun tapu kaydının beyanlar hanesine şerh düşülmesine, Sivas 3....

Ancak somut olayda dalyan hakkı tapu kütüğünde bir irtifak hakkı olarak düzenlendiğinden Türk Medeni Kanununun irtifak hakkının terkinine ilişkin hükümlere göre hareket edilmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi irtifak hakkı,bir eşya üzerinde hak sahibine o eşyadan yararlanma yetkisi sağlayan sınırlı bir ayni haktır. Ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir etkiye sahiptir. Fakat hak sahibine eşya üzerinde sınırlı bir hakimiyet sağlar. Bu sınırlı hakimiyet Türk Medeni Kanununun 718.maddesindeki mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu da doğurur. İrtifak hakkı Türk Medeni Kanununun 783.maddesi uyarınca sicildeki kaydın terkini ile sona erer. Terkin talebi yararlanan taşınmaz maliki tarafından yazılı olarak yapılır(TMK.1014). Terkin dışında, yüklü ya da yararlanan taşınmazın yok olması yüklü taşınmazın kamulaştırılması, sürenin sona ermesi halinde de irtifak hakkı son bulur....

Saibe Oktay Özdemir- 2006 Baskı sayfa: 603 ve devamı) Türk Medeni Kanununun 785. maddesi hükmü gereğince, lehine irtifak hakkı kurulan taşınmaz için bu hakkın sağladığı hiç bir yarar kalmamışsa, yüklü taşınmazın maliki bu hakkın terkinini isteyebileceği gibi yüküne oranla çok az yarar sağlayan bir irtifak hakkının bedel karşılığında kısmen veya tamamen terkini istenebilir. Bir başka anlatımla irtifak hakkı, zamanın akışı içinde hak sahibi için kesin ve sürekli bir biçimde faydasını yitirmiş ve böylece hakkın kuruluş amacı da ortadan kalkmış ise terkini istenebilir. Güdülen amaç, yüklü taşınmazın gereği gibi kullanılmasını ya da işletilmesini engelleyen, kısmen ya da tamamen gereksiz ve faydasız hale gelen irtifak hakkının ortadan kaldırılmasını sağlamaktır. O halde, irtifak hakkının kuruluşundaki yarar devam ettiği sürece bu hakkın korunması gerekir. Öte yandan, yüküne oranla çok az yarar sağlayan bir irtifak hakkının bedel karşılığında kısmen veya tamamen terkini istenebilir....

Eğitim Vakfı lehine eğitim amaçlı irtifak(üst) hakkı kurulan taşınmazın, davacı şirketçe okul olarak işletildiğinden bahisle re'sen tarhedilen 2014 ila 2019 yıllarına ilişkin emlak(bina) vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının, davacı tarafça üst hakkı sahibinin kendileri olmadığı, üst hakkı sahibi vakıfla ayrı tüzel kişiliğe sahip oldukları iddialarıyla kaldırılması istemine ilişkindir....

üst hakkının gayrımenkul niteliği taşımadığı görüşüyle takdire sevk işleminin gerçekleştirildiği, takdir komisyonunca devir bedeli olan 1.300.000,00 TL'nin tamamının matrah olarak takdir edildiği, bu matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, Medeni Kanunun değinilen hükmüne göre üst hakkının ayrı bir taşınmaz gibi işlem görebilmesi için bağımsız ve sürekli nitelik taşıması ve ayrıca tapu siciline ayrı sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilmesi gerektiği, olayda davacı lehine tesis edilen üst hakkı bağımsız ve sürekli nitelik taşısa da, tapu siciline ayrı bir sayfa açılarak taşınmaz olarak kaydedilmediğinden, taşınmaz niteliğini kazanmayan üst hakkının devrinden doğan kazancın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun 8'inci maddesinin 12'nci bendinde yer alan istisna kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, ancak gelirin gerçekliği ilkesi gereğince üst hakkının devrinden elde edilen hasılat vergilendirilirken giderlerin de dikkate alınması gerektiği, idarece...

hakkının terkini halinde de terkin tarihinde irtifak bedelinin ne kadar olduğunun tespit edilmesi ve bedelinin irtifak hakkı sahibine ödenmesi kaydı ile terkininin mümkün olabildiğini belirterek; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, bu kabul edilmez ise İrtifak hakkı bedeli mukabilinde kaldırılacağından bedelsiz terkini talebinin reddine karar verilmesini savunmuştur....

Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar girer" şeklinde mülkiyet hakkının kapsamı, taşınmaz mülkiyetinin konusu ve içeriği hükme bağlanmış olup; taşınmaz malikiyle, taşınmaz üzerinde mevut yapıda kullanılan malzemenin sahibinin farklı kişiler olması durumunda uygulanması gereken hükümler de 722 ilâ 725. maddelerinde düzenlenmiştir. Öte yandan, üst hakkı aynı yasanın 726. maddesinde "Bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur" şeklinde belirtilmiş; sınırlı ayni haklar kısmının irtifak hakları ve taşınmaz yükü bölümünün birinci ayrımında "taşınmaz lehine irtifak hakkı" -konusu, kurulması ve sona ermesi ve hükümleri- ikinci ayırımında ise ayrı başlık altında "intifa hakkı" yer almıştır....