Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse, icra hukuk mahkemesi tarafından önce yetki itirazı incelenip karara bağlanacaktır. Borçlunun yetki itirazı ile birlikte borca itiraz etmesi ve alacaklının da genel mahkemede itirazın iptali davası açması halinde, genel mahkeme icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı icra hukuk mahkemesi yerine geçerek çözümlemelidir. Zira, genel mahkemenin de yetki itirazını incelemeye yetkili olduğunun kabulü gerekir. Esasen icra hukuk mahkemesinden daha geniş yetkili olan genel mahkemenin yetki itirazını inceleyememesi için bir neden de bulunmamaktadır. Dairemiz`in yerleşik uygulamasına göre de, borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmesi halinde, itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için, yetkili icra dairesinde mevcut bir takip bulunmalıdır....
Uyuşmazlık, asil yerine vekile yapılan ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu iddiasıyla ödeme emri tebliği işleminin iptali istemi ile İİK'nın 169/a ve 170/a maddeleri kapsamında borca itiraz ve kambiyo hukukuna yönelik şikayete ilişkindir. Takip dosyasının incelenmesinde; davalının davacı borçlu aleyhine, üç adet çeke dayalı olarak Eskişehir 5.İcra Dairesinin 2017/7526 sayılı takip dosyası üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlattığı, borçlunun vekili vasıtası ile yetki itirazında bulunduğu, Eskişehir 1.İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/471 Esas 2017/496 Karar sayılı kararı ile Tosya İcra Dairesinin yetkili olduğuna karar verildiği, kararın kesinleşmesi akabinde alacaklının sürede müracaatı üzerine takip dosyasının Tosya İcra Dairesine gönderildiği, ödeme emrinin 20/06/2018 tarihinde borçlu vekiline tebliğ edildiği görülmüştür....
Mahkemece; davacıya gönderilen ödeme emri ekinde takip dayanağı belge nüshasının bulunmadığına yönelik itiraz yönünden yapılan incelemede; takibin ilamsız icra takibi olduğu, takibe dayanak belgenin bulunmadığı, hal böyle iken yapılan ilamsız takipte gönderilen ödeme emrine eklenecek evrak olmadığı, kaldı ki davacının icra dosyasına yapmış olduğu 07/01/2022 tarihli itiraz ile takibin durduğu anlaşılmakla iş bu davanın açılmasında hukuki yarar olmadığı kanaati ile şikayetin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili hukuki yararlarının bulunduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Tüm dosya kapsamına göre; borçlu icra müdürlüğüne itiraz ederek icra takibini durdursa dahi, takibe konu alacağın dayanağı olan belge aslının icra dosyasına ibraz edilmediği ve ödeme emri ile birlikte kendisine tebliğ edilmediği gerekçesi ile İİK 58/3 ve 61/1 maddelerine dayalı olarak icra mahkemesinden ödeme emrinin iptalini talep etme hakkı ve hukuki yararı vardır....
edildiğini, takip dayanağı çeke dair herhangi bir bilgisinin olmadığını, kendisinin şirketi 02/05/2019 tarihinde devraldığını, dayanak çekin ticari defterlerde kaydı olmadığından çeki ve çekten kaynaklanan sorumluluğu kabul etmediğini, ödeme emri ile birlikte çekin sureti gönderilmediğinden çekteki imzayı inceleyemediği, bu nedenle imza itirazında bulunduğunu, ayrıca borca itiraz ettiğini, ödeme emriyle birlikte dayanak belge gönderilmediğinden ödeme emrinin iptalinin gerektiğini belirterek icra dairesinin yetkisine, borca ve imzaya itirazlarının kabulüne, ödeme emrinin iptaline, %20 den az olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; "Somut olayda, davacı borçluya ödeme emri 30/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği, İİK. 168/5. md. gereğince kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takiplerde borçlu ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine itirazlarını bildirmek mecburiyetindedir. Takip dosyasında örnek 10 nolu ödeme emri ve senet sureti davacıya 30/06/2021 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Borçlu davacı tarafından mahkememize verilen dava dilekçesi 20/09/2021 harç tarihli olması nedeni ile davacı borçlunun bu tarihte başvurarak takibe itiraz etmiş sayılacağı anlaşılmıştır. İİK'nun 168/5. maddesinde belirtilen yasal 5 günlük itiraz süresi hak düşürücü süre olduğundan kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Harca tabi davalarda harcın ödendiği tarihte dava açılmış sayılır....
bonoya dayalı takip bakımından yetkili icra dairesinde açılmadığının tespiti ile borca müstenid senedin ödeme emrinde gönderilmemiş olması nedeniyle takibin ve ödeme emrinin iptaline, söz konusu takibe konu edilen bono ile ilgili olarak herhangi bir şekilde davalı bankaya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitive borca itirazının kabulü ile iş bu yönden takip ve ödeme emrinin iptaline, haksız takip nedeniyle alacaklı aleyhine %20 kötü niyet tazminat ödemesine karar verilmesini istemiştir....
Sayılı takip dosyasının içeriğinden ve İcra Müdürlüğünün cevabi yazısından; iş bu takip dosyası yönünden taraflarca yatırılan herhangi bir masraf bulunmaması sebebiyle yetkili icra dairesince ödeme emrinin hazırlanmadığı ve tebliğe çıkartılmadığı anlaşılmıştır. İtirazın iptali davasının ön şartlarından bir tanesi, yetkili icra müdürlüğü tarafından düzenlenecek ödeme emri ve bu ödeme emrine karşı süresinde yapılacak itirazdır. İş bu dosya kapsamında, yetkili icra dairesi tarafından düzenlenen ödeme emri bulunmadığından, davanın özel dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur....
İcra Müdürlüğünün ödeme emrine, icra müdürlüğünün yetkisine ve borca itiraz etmiş aynı zamanda itiraz süresi içinde 49.461,97 TL asıl borcu icra dosyasına yatırmıştır. Yetki itirazının kabulü ile dosya ... İcra Müdürlüğüne gönderilmiş, ... İcra Müdürlüğünce yeniden ödeme emri gönderilmiştir. Mahkemece yetkili İcra Müdürlüğünün ödeme emri tebliğinden önce borcun ödendiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı icra dosyasında işlemiş faizle birlikte 51.268,98 TL'nin ödenmesi talebinde bulunmuştur. İcra takibinden sonra, itirazın iptali davası açılmadan önce yapılan ödemeler yönünden davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Ne var ki, davacı icra takibinde işlemiş faiz yönünden de talepte bulunmuş olmakla mahkemece bu yönler dikkate alınarak alacak miktarı ve yapılan ödemeler değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir....
İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında özetle; "...Davacı borçlu vekili tarafından her ne kadar 10.06.2021 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile girişilen icra takibine yetkiye ve borca itirazda bulunmuş ise de; davacı borçluya icra dosyasından ödeme emri tebliğinin 17.06.2021 tarihinde yapıldığı, borçlunun 5 günlük yasal süreden sonra 25.06.2021 tarihinde mahkememize dava açtığı anlaşılmakla, borca ve yetkiye itirazın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı borçlu vekili tarafından mükerrer takip şikayetinde bulunulmuş ise de; davacı borçluya icra dosyasında ödeme emri tebliğinin 17.06.2021 tarihinde yapıldığı, borçlunun 7 günlük yasal süreden sonra 25.06.2021 tarihinde mahkememize dava açtığı anlaşılmakla, mükerrer takip şikayetinin süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir..." şeklinde açıklanan gerekçeleriyle, Borca, yetkiye itirazın ve mükerrer takip şikayetinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir....
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme tarafından iyi niyetli müvekkili aleyhine takip konusu çek üzerinde eksik yapılan imza incelemesi neticesinde yalnızca imza yönünden inceleme yapılmış olup incelemeye dair belirtmiş oldukları hususlarda tüm itiraz ve beyanlarına rağmen ödeme emrinde yer alan alacak kalemleri yönünden detaylı hiçbir inceleme yapılmaksızın hukuka aykırı karar verildiğini, grafolog bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalı subjektif beyanlar ve nitelendirmeler içermekte olduğunu, imza incelemesine ilişkin alınan bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, hesap bilirkişisince yaptırılan inceleme de hukuka aykırı olup müvekkilinin sorumlu tutulamayacağı kalemler yönünden sorumluluğuna gidildiğini, ödeme emri yasanın aradığı şartlarda belli kayıt ve beyanları ihtiva etmesi gerekmekte olup müvekkilin bilirkişi raporunda saptanmış olduğu haliyle doğru veya yanlış olduğunu tespit etmesi mümkün olmayacağından faizin cinsi ve sayı yüzdesi...
