ve fer'îleri hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken kadının boşanma davaları hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin ve erkeğin boşanma davası hakkında da yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmemiştir....

Taraflar arasındaki karşılıklı boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulü ile tarafların zina hukuki sebebine dayalı olarak boşanmalarına ve fer'îlerine, birleşen 2017/15 Esas sayılı davanın ise reddine karar verilmiştir. Kararın davalı- davacı erkek vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı-davacı erkek vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Gönderme kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince zina hukuki sebebine dayalı asıl davanın reddine, asıl davanın evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebiyle kabulüne, birleşen 2017/15 Esas sayılı dosyanın reddine, birleşen 2020/999 Esas sayılı dosyanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması sebebiyle reddine karar verilmiştir....

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı-b. davalı kadın istinaf dilekçesinde özetle; TMK'nın 161. maddesi gereğince boşanma talebinin reddi, kusur tespiti, kadının tazminat talepleri, nafaka ile düğünde takılan ziynet alacağının reddi yönünden kararın kaldırılmasını talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE Asıl dava TMK 161. maddesi gereğince zina ve TMK 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma ve ferileri ile ziynet alacağı, birleşen dava TMK 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma ve ferileri istemine ilişkindir. Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer....

Ceza Dairesi'nin 2021/33 E. 2021/2367K. sayılı dosyası ile kesinleştiği, bu anlamda erkek tarafından sunulan video kaydının lehe ve zina iddiasının ispatına yönelik olarak delil olarak değerlendirilebileceği, davalı kadının 2017 yılı kasım ayında gebe kaldığı ve gebeliğin sonlandırıldığı, davalı erkeğin dosyaya sunduğu fotoğraf, yazışma vs. kayıtların zina iddiasını ispatladığı kanaatine varılmıştır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2015/5943 E- 2015/19941K sayılı ilamında "davalı zina yaptığı gerekçesiyle ağır kusurlu bulunmuş, davacı ise birlik görevlerinde ihmalkarlık yaptığı ve eşine hakaret ettiği gerekçesiyle az kusurlu kabul edilmiştir. Zina özel ve mutlak boşanma sebebidir. Mahkemece davacının zina olgusunu ispatladığı kabul olunur ve karşı tarafında açılmış bir boşanma davası yok ise artık kusur kıyaslaması yapılamaz....

Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde, davacı erkeğin TMK'nun 161. maddesine dayalı olarak boşanma davası açtığı, dava dilekçesinin konu bölümünde ve içeriğinde bunu açıkça yazdığı, duruşmalarda tekrar ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre; dava TMK 161. maddesine dayalı zina nedeniyle açılan boşanma davasıdır. Ancak mahkemece hükmün gerekçesinde davanın TMK'nun 161 ve 166/1 maddesine dayalı olarak açıldığı tespiti yapılıp, hüküm kısmında ise TMK 166/1 maddesi uyarınca açılan dava hakkında kabul kararı verilmiştir. Davacının TMK 166/1 maddesine dayalı olarak açılan boşanma davası bulunmamaktadır. Dava TMK 161. maddesine dayalı zina nedeniyle açılan boşanma davası olduğuna göre, mahkemece yapılacak iş TMK 161 maddesi uyarınca açılan dava hakkında olumlu ya da olumsuz karar vermektir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından, boşanma davasının TMK m. 161'den kabul edilmemesi, kusur belirlemesi, manevi tazminatın miktarı, maddi tazminat ile tedbir ve yoksulluk nafakası taleplerinin reddi, ortak çocuklar lehine hükmedilen tedbir ile iştirak nafakalarının miktarı ve vekalet ücreti yönünden; davalı erkek tarafından ise, manevi tazminat ve kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı kadın öncelikle zina (TMK m. 161), kabul edilmediği takdirde evlilik birliğinin sarsılması sebeplerine (TMK m. 166/1) dayalı olarak boşanma talebinde bulunmuş, mahkemece erkeğin başka bir kadınla yaşadığı duygusal ilişkinin güven sarsıcı boyutta olduğu zina boyutuna varmadığı gerekçesiyle kadının zina hukuki sebebine dayalı olarak boşanma talebinin reddine...

Davacı-birleşen dosya davalısı kadın vekili asıl davada verdiği cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının gerek müvekkili ile birlikte yaşadıkları dönemde gerekse de müvekkilini birlikte yaşadıkları evden kovularak ayrılmasından sonra, medeni kanunun gereği eşlerin uyması gereken sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, müvekkili ile arasında mahrem alan olan cinsel yaşamlarını dahi anne babasıyla paylaştığını, davalının hali hazırda bir başka kadınla birliktelik yaşadığını, kusurlu davranışlarıyla davalının evlilik birliğinin sona ermesine sebep olduğunu, davalarının kabulü ile, öncelikle TMK md 161 zina sebebiyle aksi halde TMK md 166 evlilik birliğinin temelden sarsılması sebebiyle boşanma kararı verilmesini, nafaka ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir....

Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesince verilen boşanma hükmü taraflarca istinaf yoluna başvurulmadan 09.09.2019 tarihinde, kusur belirlemesi ve tazminatlar hakkında verilen karar ise, 18.05.2022 tarihinde kesinleştiği, kadın tarafından 25.09.2020 tarihinde zina hukuki sebebine dayalı boşanma davası açıldığı, kadının iddia ettiği zina vakıasının dinlenemeyeceği, kusur belirlemesinin de iş bu davanın yargılama sırasında kesinleştiği, boşanmaya karar verilmesinin ve yeniden kusur belirlemesinin yapılmasının mümkün olmadığı, eldeki boşanma davasının reddi gerekirken bu yön istinaf sebebi yapılmadığından ve istinaf edenin sıfatı da dikkate alınarak yanlışlığa değinilmekle yetinildiği, kadının manevî tazminat talebinin de reddine karar verilmesinin sonucu itibariyle doğru olduğu, kadının iş bu davayı açmakta haklı olmadığı anlaşıldığından yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretinin kadının üzerinde bırakılmasının...

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, kadının 4721 sayılı Kanun'un 161 nci maddesine dayalı davasının kabulü ile aynı Kanunu'nun 162 ..., 163 üncü maddelerine dayalı boşanma davalarının reddinin yerinde olup olmadığı, kusur belirlemesi, kadın yararına boşanmanın fer'îsi niteliğindeki nafaka ve tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı, nafakaların ve tazminatlar miktarlarının yerinde olup olmadığı, yargılama gideri ve vekâlet ücreti düzenlemesinin hatalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 2....

"Zina” sebebine dayanan boşanma talebi, toplanan deliller zinayı kabule yeterli olmadığında, “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebiyle boşanma kararı verilmesini gerektirecek yeterlikte ise, “af’ olmadıkça veya dava hakkı düşmedikçe, Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi gereğince boşanma kararı verilmesi isteğini de içinde barındırır. Çünkü, zina mutlak boşanma sebebidir ve bu olayın evlilik birliğini temelinden yıktığı, kanunun bunu tek başına mutlak boşanma sebebi saymasıyla baştan kabul edilmiştir. Bu bakımdan kadının güven sarsıcı davranışları gerçekleştiğine, bu husus mahkemece de sabit kabul edildiğine göre, kocanın boşanma davası da kabul edilmeli ve Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi gereğince boşanma kararı verilmelidir. Bu yönden sayın çoğunluk kararına katılmıyorum....