HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; İlk derece mahkemesince," annenin velayet hakkını kötüye kullandığına dair bir delil elde edilememiş olup aksine küçüklerin anne ile mutlu oldukları , baba ile uzun süre kalmak istemedikleri belirlenmiştir. Boşanma ilamı ile düzenlenen şahsi ilişki ise genel kriterlere uygun olup aksinin düzenlenmesi annenin velayet hakkının kısıtlanmasına ve küçüklerin düzenlerinin bozulmasına neden olacak niteliktedir." gerekçesi ile davacının velayetin değiştirilmesi, olmadığı takdirde kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi taleplerinin reddine karar verilmiştir....

(Muhalif) KARŞI OY YAZISI Kısıtlanan ergin kişi ile annesi arasında kişisel ilişki kurulmasına ilişkin talep, vasinin kısıtlıyı korumak ve bütün işlerinde ona yardım etmek yükümlülüğü (TMK.m.447/1) kapsamında değerlendirilebilir. Bunda da kısıtlama kararını veren vesayet makamı görevlidir. Kısıtlı ergin kişinin "velayet altında" bırakılması, bu hukuki durumu değiştirmez. Çünki kişisel ilişki, velayetin kapsamında olan bir husus değil, soybağının hükümlerindendir. Bu itibarla, işi incelemekle aile mahkemesi değil, vesayet makamı olan sulh mahkemesi görevlidir. Görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi doğru değildir. Bu sebeple sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyorum....

TMK madde 323 'de "Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. " düzenlemesi karşısında , Asıl davada velayet sahibi olan anne , çocuk ile baba arasında şahsi ilişki kurulmasını istemiş ise de velayet kendisinde bulunan annenin baba ile çocuk arasında şahsi ilişki kurulmasını istemesinde hukuki yararı bulunmadığı bu nedenle aktif husumet ehliyeti yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir ise de mahkemenin şahsi ilişkinin düzenlenmesine yönelik kararına karşı davalı karşı davacının bir istinafının olmadığı görülmekle bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir....

Davalı-karşı davacı erkek vekilinin; kişisel ilişki düzenlemesine yönelik istinaf taleplerinin incelenmesinde; Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur (TMK.md.181/1- 2). Çocuk ile ana veya baba arasında düzenli kişisel ilişki kurulması ve bu ilişkinin sürdürülmesi; çocuk ve velayet kendisinde bulunmayan ana veya baba için bir haktır (Çocuk Hakları Sözleşmesi md.9/3). Bu tür kişisel ilişki çocuğun sadece yüksek yararları gerektirdiği takdirde veya ana ve babanın bu haklarını amacına aykırı kullanmaları halinde kısıtlanabilir veya engellenebilir (Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi md.4/2). Kişisel ilişki tesisinden beklenen amaç çocukla ebeveynleri arasında aile bağlarını geliştirmek ve bu suretle çocuğun sağlıklı gelişimini sağlamaktır....

Asıl olan çocuklarla ebeveynleri arasında 3.kişilerin gözetimi olmaksızın ve mekan sınırlaması bulunmaksızın doğrudan kişisel ilişki tesisidir. Ancak çocuğun gözetim olmaksızın ana ve babasından birisiyle kişisel ilişki kurması ve sürdürmesi onun yüksek yararına değil ise, ana veya babasıyla gözetim altında kişisel ilişki kurma imkanı ön görülebilir. Kişisel ilişkiye dair ilamlar maddi anlamda kesin hüküm niteliğinde olmayıp koşulların değişmesi halinde yeniden düzenlenmesi her zaman istenebilir. Kişisel ilişki hakkı, sadece çocuğun yüksek yararı gerektirdiği takdirde kısıtlanabilir....

baba ile kalmak istemediğini, tüm bu nedenlerle çocukların tedbiren velayetin anneye verilmesine, kişisel ilişki kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir....

Maddesine göre; "Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir." TMK’nın 324.maddesine göre; “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” Velayet düzenlemesinin yanı sıra kişisel ilişki kurulurken de; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı"dır (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 34.3/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b)....

Davalı erkek vekili cevap dilekçesinde özetle; kanun gereği velayet annede olduğundan davacının velayetin değiştirilmesi yönündeki talebinde hukuki yarar bulunmadığını, annenin velayet görevini gereği gibi yerine getiremediğini, çocuğa babayı kötülediğini, maddi karşılık karşısında baba ile çocuğu görüştürdüğünü, velayet görevini kötüye kullandığını, küçücük çocuğu sigara almaya gönderdiğini, ortak velayet düzenlenmesi gerektiğini, davacının amacının maddi menfaat elde etmek olduğunu belirterek davacının velayete ilişkin talebinin hukuki yarar yokluğundan reddine aksi kanaatte ortak velayet düzenlenmesine, baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına, yaşı itibariyle verile nafaka yeterli olduğundan iştirak nafakasının artırılması talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir....

Mahkemece, anne ile görüşme yapılmadan hazırlanan velayet düzenlenmesine esas alınan uzman raporu hüküm kurulması için yeterli değildir. Velayetin düzenlenmesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan rapor istenip; her iki ebeveyn ve çocukla görüşmek suretiyle, annenin yaşadığı yerde de inceleme yapılarak tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının araştırılması ve diğer deliller de gözönüne alınmak suretiyle ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilerek velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....

Açıklanan sebeplerle, davacı babanın istinaf itirazlarının kısmen kabulüne, mahkemece verilen kişisel ilişkideki Temmuz ve Ağustos aylarına ilişkin kişisel ilişki süresinin değiştirilerek çocuk ile baba arasında 01 Temmuz saat 10.00'dan 31 Temmuz saat 19.00'a kadar kişisel ilişki kurulmasına karar vermek gerekmiştir....