Ayrıntıları Hukuk Genel Kurulun 09/05/2018 tarih ve 2017/2- 1899 esas ve 2018/1052 karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevlerin ve hakların kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçtiği, bu bağlamda TMK'nın 182/2. maddesi gereğince diğer taraftan iştirak nafakası talep edebilmek için velayet hakkına sahip olmak gerektiği, mahkemece verilen velayetin değiştirilmesi kararı da ancak kararın kesinleşmesiyle geçerlilik kazanacağından, iştirak nafakasının başlangıç tarihinin de velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşme tarihi olacağı, velayet kendisine bırakılmamış olan tarafın fiilen çocuğa bakması durumunda nafakaya hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme de mevcut olmadığına göre, mahkemece tedbir nafakası talebinin reddinde isabetsizlik bulunmamaktadır....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili yasal süresinde sunduğu 09.06.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; davalının ortak çocukların eğitimi, sağlığı ve diğer konular hakkında müvekkili ile hiçbir bağlantı kurmadığını, velayet hakkını kötüye kullandığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini istemiştir. GEREKÇE: Dava; velayetin değiştirilmesi (TMK 349. madde) istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı tarafça süresinde istinaf talebinde bulunulmuştur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir....
Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2- 1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayet düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Velayet düzenlemesi yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı"dır (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 34.3/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b)....
Dava, velayeti altındaki çocuğun soyadının değiştirilmesi ile çocuğa annenin soyadının verilmesi talebinden ibarettir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; tarafların boşandıkları, kesinleşen boşanma kararı ile birlikte ortak çocuğun velayetinin davacı anneye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı, ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır (TMK m. 321). Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez....
Dava, velayeti altındaki çocuğun soyadının değiştirilmesi ile çocuğa annenin soyadının verilmesi talebinden ibarettir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; tarafların boşandıkları, kesinleşen boşanma kararı ile birlikte ortak çocuğun velayetinin davacı anneye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı, ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır (TMK m. 321). Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez....
Dava, velayetin değiştirilmesi talebine ilişkindir( TMK 348 vd. md.). Davacı vekilinin velayetin değiştirilmesi (olmadığı takdirde ortak velayet) davasının reddine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; 4721 sayılı TMK'nun 348. m.sine göre, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biri ile velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi velayetin değiştirilmesi nedenleridir. Kuşkusuz velayet kendisinde bulunan anne ve babanın çocuk ile ilgili yapacağı her türlü iş ve işlemde çocuğun üstün yararını koruması gerektiği tartışmasızdır. Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt bir kılavuzdur....
Aile Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosyasında velayetin değiştirilmesi talepli dava açıldığı ve bu davanın 29/11/2018 tarih ve 2018/801 Karar sayılı ilam ile usulden reddine karar verildiği, kararın 17/07/2019 tarihinde kesinleştiği görülmüştür....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı anne tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Taraflar 27/06/2013 tarihinde kesinleşen ilamla boşanmışlar, ortak çocukların velayetleri anneye verilmiştir. Davacı baba 19/09/2014 tarihinde açtığı davayla velayetin değiştirilmesini talep etmiş, mahkemece ortak çocukların velayetlerinin babaya verilmesine karar verilmiştir. Boşanma davasından sonra, davalı annenin çocuklara karşı velayet hakkını kötüye kullandığı, çocukları ihmal veya istismarının bulunmadığı rapor edilmiştir. Toplanan deliller, velayetin değiştirilmesi koşullarının oluştuğunu kabule elverişli değildir....
Sulh Hukuk Mahkemesi, küçüğün babasının vefat ettiği, ancak annesinin sağ olduğu, öncelikle velayet hükümlerinin tartışılması gerektiği, bunun da aile mahkemesinin görevinde olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Aile Mahkemesi ise küçüğün annesinin ... Aile Mahkemesinde velayetin düzenlenmesine yönelik dava açtığı, bu davanın sonucuna göre sulh hukuk mahkemesince bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle görevsizlik yönünde hüküm kurmuştur. Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. (TMK.md.348) Velayet altında bulunmayan her küçük, vesayet altına alınır. (TMK. Md. 404) Ana-baba evli değilse velayet anaya aittir....
Aile Mahkemesinin 21.12.2012 gün ve 2012/289 Esas, 2012/860 Karar sayılı ilamı ile TMK. nun 166/3 maddesi uyarınca boşanmışlar, taraflarca imzalanmış bulunan 10.04.2012 tarihli boşanma protokolü uyarınca müşterek çocuk Nehir'in velayeti babaya bırakılmış, mahkemece protokolün tasdikine karar verilmiş, boşanma hükmü 30.05.2013 tarihinde kesinleşmiştir. İşbu velayetin değiştirilmesi davası ise 15.07.2013 tarihinde, boşanma hükmünün kesinleşmesi tarihinden bir buçuk ay sonra açılmıştır. Mahkeme, "müşterek çocuğun annesinin yanında kalmasına engel teşkil edecek bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesini olumsuz etkileyecek herhangi durum da tespit edilmemesi dikkate alındığında, müşterek çocuğun psiko-sosyal gelişimi açısından velayetin değiştirilmesini gerektirir koşulların oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla TMK.nun 183, 348 ve 349. maddeleri uyarınca velayetin değiştirilmesine" karar vermiştir....
