AİLE MAHKEMESİ TARİHİ : 19/04/2018 NUMARASI : 2017/882 2018/386 DAVA KONUSU : Eylemli Ayrılık Sebebine Dayalı Boşanma (TMK m. 166/son) KARAR : İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda verilen yukarıda tarihi ve numarası gösterilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmakla HMK’nın 353. maddesi gereğince duruşma yapılmadan incelenmesine karar verilerek HMK’nın 355. maddesi gereğincede; istinaf dilekçesinde yazılan sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak dosya incelendi, TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili 27.09.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı tarafından ortak ikametten kovulduğunu, davalının birlik görevlerini yerine getirmediğini, ailesine ilgisiz kaldığını, müvekkilini aşağıladığını, müvekkil ve çocuklara sözlü ve fiziksel şiddet uyguladığını, psikolojik baskı kurduğunu, sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini, tarafların fiilen on yıldır ayrı olduklarını belirterek, tarafların eylemli ayrılık...

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece; davalı-davacı kadının birleşen zina (TMK 161 md) dayalı boşanma davasının ispatlanamadığından reddine, davalı-davacı kadının TMK 163 maddesine dayalı boşanma davasının ispatlanamadığından reddine, davacı-davalı erkeğin TMK 166/1 maddesine, davalı-davacı kadının ise TMK 162 ve 166/1 maddesine dayalı boşanma davalarının ayrı ayrı kabulü ile tarafların TMK 162 ve 166/1 maddeleri uyarınca boşanmalarına, tarafların müşterek çocuklarının velayetinin davalı-davacı anneye verilmesine, baba ile çocuk arasında şahsi ilişki tesisine, velayeti davalı-davacı anneye verilen müşterek çocuk yararına hükmolunan tedbir nafakasının oturum tarihi itibariyle (27/02/2020) aylık 1.000 TL'ye çıkarılması suretiyle davacı-davalıdan alınarak davalı-davacıya verilmesine, velayeti davalı- davacıya verilen müşterek çocuk yararına takdir olunan aylık 1.500 TL iştirak nafakasının kararın kesinleşmesinden itibaren davacı-davalıdan alınarak davalı-davacıya verilmesine,...

Dava ve karşı dava Türk Medeni Kanunu'nun 166/4. maddesinde düzenlenen fiili ayrılık sebebine dayalı olup, taraflardan davacı-davalı erkek tarafından Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması sebebine dayalı olarak açılan fiili ayrılığa esas ilk boşanma davası "kadının boşanmayı gerektirebilecek nitelikte bir kusurunun kanıtlanamadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir. Gerek ilk davada gerekse temyize konu eldeki davalarda toplanan delillerle tarafların boşanmaya sebep olacak başkaca kusurlu bir davranışı ispatlanamamış ise de; fiili ayrılığa esas ilk boşanma davasını açarak boşanma sebebi oluşturan davacı-davalı erkeğin evlilik birliğinin sarsılmasını gerektiren olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir....

O halde davalı ve dava dosyası birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek; davalının evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, ( TMK: md. 145/3) davalının rahatsızlığının ne olduğunun tespit edilerek Türk Medeni Kanunu 149/2.madde koşulları ondan sonra değerlendirilmelidir. Bunlar yapılmaksızın eksik araştırmayla karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 2- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan , özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1) geçimine, (TMK md.185/3) malların yönetimine (TMK. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.169)....

GEREKÇE : Dava, evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1- 2) hukuksal sebebine dayalı boşanma ve boşanmanın fer'ilerine ilişkin olup, ilk derece mahkemesi kararı davalı tarafından istinaf edilmiştir....

İlk derece mahkemesinin yargılaması sonucunda; davacının TMK 166/son maddesine dayalı boşanma talebinin reddine, TMK 166/1 maddesi gereğince boşanma talebinin kabulü ile tarafların boşanmalarına davalı vekilinin maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davalı kadın; önceden reddedilen davanın üzerinden 3 yıl geçmeden bu davanın açıldığını, adına çıkartılan davetiyenin muhtarlığa tebliğ edildiğini, haberi olmadığı için süresinde cevap dilekçesi veremediğini bildirerek davanın reddine karar verilmesi, yoksulluk nafakası ile maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi için istinaf kanun yoluna müracaat etmiştir. Tarafların 20/09/1977 tarihinde evlendikleri, müşterek 3 çocukları olduğu, eldeki davanın ise 14/01/2019 tarihinde açıldığı görülmüştür. Küçükçekmece 5....

Dosya incelendiğinde; davalı erkeğin yargılama esnasında Maden Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 13/12/2019 tarihli, 2019/102 E., 176 K. sayılı ilamı ile TMK 405. maddesi gereğince akıl hastalığı nedeniyle kısıtlanarak vesayet altına alındığı anlaşılmaktadır. Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davasına ilişkin olup, TMK 165. maddesi gereğince akıl hastalığına dayalı boşanma talebi bulunmamaktadır. Yargılama aşamasında TMK 405. maddesi gereğince kısıtlanan davalının eylemleri iradi olmayıp, tanık beyanlarında geçen eylemlerin erkeğe kusur olarak yüklenmesine imkan bulunmamaktadır. Bu durumda davacı tarafından TMK 166/1. maddesi gereğince açılan boşanma davasının şartları oluşmadığı dikkate alındığında, davanın ve feri taleplerinin reddi ve kararının yerinde olduğu anlaşılmakla davacının bu yöndek istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir....

Maddesinde düzenlenen fiili ayrılık sebebiyle boşanma, birleşen dava ise TMK'nın 166/1. Maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir. HMK'nın 355.maddesine göre re'sen gözetilerek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. TMK'nın 166/1. maddesine göre; "evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir". TMK' nın 166/4 maddesine göre ; Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir....

Fiili ayrılık döneminde davalı erkeğe yüklenebilecek bir olayın varlığı da ispatlanamamıştır. O halde, retle sonuçlanan ilk boşanma davasını açarak birlikte yaşamaktan kaçınan ve boşanma sebebi yaratan davacı kadın, boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurludur. Hal böyle iken, tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak kadının yoksulluk nafakası (TMK m. 175) talebinin kabulü doğru görülmemiştir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Dava TMK 162. ve TMK'nun 163 maddesi gereğince Boşanma, Karşılıklı Boşanma davasında (TMK m.166/1) davacı-davalı taraf; erkeğin kabul edilen birleşen davası, reddedilen TMK 162 ve163 md. dayalı boşanma davaları, kusur tespiti, reddedilen yoksulluk nafakası, hükmedilen tedbir nafakası miktarı yönünden, davalı-davacı taraf; kadının kabul edilen davası, kusur tespiti, davacı lehine hükmedilen tedbir nafakası ve tazminatlar ile reddedilen maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden süresinde istinaf talebinde bulunmuştur....