Somut olayda tarafların yeniden biraraya gelme ihtimali bulunmadığından kadın tarafından açılan davanın kabulü suretiyle boşanma kararı verilmesi gerekirken TMK m.170 gereği ayrılık kararı verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 24.05.2018(Prş.)...

(Muhalif) KARŞI OY YAZISI Davacı koca tarafından evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) ile eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. IV) davasının birlikte açıldığı ve davacı kocanın davasının reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır. Çekişme nedir?; A) Davacı kocanın eylemli ayrılık sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. IV) davasının koşulları kanıtlandığı halde davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir. Taraflar boşanma konusunda “nefes almadan” peşi sıra boşanma davası açmışlarsa da davaların tamamı reddedilmiştir....

"İçtihat Metni" Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından, reddedilen ayrılık davası yönünden, davalı-karşı davacı erkek tarafından ise, kendisinin reddedilen boşanma davasına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-karşı davacı erkeğin temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı-karşı davalı kadının temyiz itirazlarına hasren yapılan incelemede; Davacı-karşı davalı kadın; ayrılık (TMK 170/2.) davası davalı-karşı davacı erkek ise, karşı dava olarak evlilik birliğinin sarsılması (TMK 166/1) hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açmıştır....

Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma-Ayrılık Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek mirasçıları ..., ..., ..., ..., ... tarafından kusur belirlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı-karşı davalı erkek tarafından TMK m. 166/1 uyarınca boşanma davası, davalı-karşı davacı kadın tarafından ise TMK m. 170 uyarınca ayrılık davası açılmıştır. İlk derece mahkemesince davaların kabulüne karar verildikten sonra davacı-karşı davalı erkeğin 11.11.2020 tarihinde vefat etmesi üzerine, davacı-karşı davalı erkeğin mirasçıları TMK m. 181/2 gereğince davaya devam edeceklerini bildirmişlerdir. İlk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm davacı-karşı davalı erkeğin mirasçıları ve davalı-karşı davacı kadın tarafından istinaf edilmiştir....

Tarafların kusurları bölünerek, her bir dava için ayrı kusur belirlemesi yapılıp, fer'i konularda da her bir dava için ayrı hüküm kurmak, Türk Medeni Kanunu'ndaki düzenlemelere (TMK m. 4, 174/1- 2, 175) aykırı düşer. Davacı kadın TMK 166/4 maddesi uyarınca boşanma davası açmış ,davalı erkek ise TMK 166/1 maddesi uyarınca birleşen dosyada boşanma davası açmıştır.İlk derece mahkemesince asıl dava yönünden tarafların eşit kusurlu olduğuna ,birleşen dava yönünden ise davalı erkeğin tam kusurlu olduğuna karar verilmesi isabetsizdir. Dosya kapsamı, taraflarca sunulan deliller hep birlikte değerlendirildiğinde;TMK 166/4 maddesine dayalı boşanma davasında,taraflar arasında daha önce açılmış bir boşanma davasının reddedilerek kesinleşmesi,kesinleşme tarihinden itibaren en az 3 yıl ortak hayatın kurulamaması yeterlidir.Davacı birleşen davalı tarafından 07/10/2013 tarihinde açılan boşanma davasının Kayseri 5....

Aile Mahkemesi'nin E..2009/822-K.2000/855 sayılı dosyasında, kadın tarafından evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak açılan boşanma davasının, dinlenilen davacı tanıklarının sebep ve saiki belli olmayan ve geçimsizlikle ilgisiz beyanlarda bulundukları, bu nedenle kadının davasının ispat edilemediği gerekçesi ile reddine karar verildiği, bu ret kararının da temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır. İlk davanın reddi nedeniyle, ilk davanın açılmasından önceki olaylara dayalı olarak davalı erkeğe bir kusur yüklenemez. İlk davanın açılmasından sonra tarafların biraraya geldikleri iddia edilmediği gibi, fiili ayrılık döneminde erkekten kaynaklanan ve ona kusur olarak yüklenebilecek yeni bir maddi olayın varlığı da kanıtlanamamıştır. Bu durumda; ilk davayı da açarak boşanma sebebi yaratan kadın tamamen kusurludur. Boşanmaya neden olan olaylarda tam kusurlu olan eş yararına maddi-manevi tazminata (TMK m. 174/1-2) hükmolunamaz....

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ : Mahkemece verilen hükme karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuş olup, Davacı-b.davalı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; ilgili TMK hükümlerinin somut olayda hukuka uygun olarak uygulanmaması nedeniyle hukuka aykırı olarak karar verildiğini, somut vakada yerel mahkemenin TMK 161'e aykırı olarak karar verdiğini, TMK 161/2 uyarınca zamanaşımının dolduğunu, karşı tarafın zinaya dayalı dava açma hakkının zamanaşımına uğradığını, TMK 161/3 uyarınca karşı tarafın iradesinin müvekkili affetme yönünde olduğunu, zinadan dolayı boşanmaya hakkı olan eşin boşanma sebebini affetmesi halinde dava hakkının yok olduğunu, bu sebeple karşı tarafın eğer müvekkili affetmek isitemiyorsa dava yoluna başvurması gerektiğini, fakat karşı tarafın dava yoluna başvurmayıp, evliliği devam ettirmek istemiş olmasının karşı tarafın zinaya dayalı dava açma hakkının bulunmadığını, somut vakada yerel mahkemenin TMK 162'e aykırı olarak karar verdiğini, TMK 162/2 uyarınca zamanaşımının...

O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK m. 3, TBK m. 50 ve 52) dikkate alınarak davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir. 4-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169)....

Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken, yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. 2-Davalı-davacı kadının ayrılık davasının incelenmesine gelince; Boşanma sebebi ispatlanmış olursa, hakim boşanmaya veya ayrılığa karar verir. Dava yalnız ayrılığa ilişkinse boşanmaya karar verilemez. Dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir (TMK md. 170). Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı-davalı erkeğin sadakatsiz davranışları ispatlanmış ve boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Şu halde davalı-davacı kadının ayrılık davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru olmamıştır....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesine dayalı fiili ayrılık hukuki nedenini dayalı boşanma davasıdır. Bodrum Aile Mahkemesi'nin 2014/443 esas, 2014/300 sayılı kararı ile evlilik birlikteliğinin temelinden sarsacak ve devamına imkan vermeyecek nitelikte geçimsizlik olduğunun ispat edilemediği bu nedenle davalının kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle ispat edilemeyen davanın reddine karar verildiği, verilen kararın 27/04/2015 tarihinde kesinleştiği, davacı erkeğin ise TMK 166/son maddesine dayalı olarak eldeki boşanma davasını 10.07.2018 tarihinde açtığı, 3 yıllık fiili ayrılık süresinin gerçekleştiği ve tarafların bu süre içerisinde ortak yaşamı kuramadıkları anlaşılmaktadır....