Aile Mahkemesi 2003/1520 esas, 19.04.2005 tarih ve 2005/410 karar sayılı dosyası ile “Evlilik birliğinin sarsılması” sebebiyle açılan karşılıklı boşanma davalarının olduğu, mahkemece; erkeğin davasının reddi ile kadının, yargılama devam ederken ki talebi doğrultusunda davasının ayrılık davası olarak kabulü ile tarafların iki yıl süre ile ile ayrılıklarına karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeyerek 30.06.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Eldeki dava, erkek eş tarafından münhasıran Türk Medeni Kanunu'nun 172. maddesine dayalı olarak ayrılık kararına dayalı boşanma davası istemiyle açılmıştır. Mahkemece usule uygun şekilde toplanan delillerin bu çerçevede değerlendirilip Türk Medeni Kanunu’nun 172/2 ve 3 maddesi sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, talep olmadığı halde davanın TMK 166/1 ve 4 maddelerine dayalı boşanma davası niteliğinde olduğu kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir....
Davacı erkeğin TMK.nun 166/1 maddesine dayalı açtığı davanın değerlendirmesinde ise; davalı kadının ayrılık süresi içinde tedbir nafakasının tahsili için başlattığı icra takibi nedeniyle erkek aleyhine olacak şekilde bir kısım tebligat işlemlerinde sahtecilik yapması nedeniyle yargılandığı ve ceza aldığı dosyada mevcut ceza kararından anlaşılmakla ayrılık döneminde gerçekleşen bu olay nedeni ile kadın kusurlu olup TMK.nun 166/1 maddesine dayalı davanın da kabulü gerektiği halde reddi hatalı olmuştur....
Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesine dayalı eylemli ayrılık nedeni ile boşanma davası olup, anılan madde gereğince boşanma nedenlerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilmesi gerekir....
IV hükmüne göre 3.11.2004 tarihinde açılan eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davasında 4.3.2005 günlü ıslah dilekçesi ile dava sebebi değiştirilmek suretiyle dava “tamamen ıslah” edilerek terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasına dayanak olarak “ihtar isteminde” bulunulmuştur. Yerel mahkeme 22.03.2005 günlü ara kararı ile “Davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile davalı tarafa eve dön çağrısı talebinin reddine” karar vererek tefhimle yargılamaya devam olunarak davacı kocanın eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davasının “sanki ortada böyle bir dava kalmış gibi” esastan incelenerek reddine karar vermiştir. Davacı tarafından temyiz edilen hükmün Dairem tarafından “onanmasına” karar verilmiş olup davacı kocanın ıslah isteminin göz ardı edilemeyeceği gerekçesi ile gerçekleştirdiği karar düzeltme isteminin ise değerli çoğunluk tarafından “ ıslahın terke dayalı davanın ön şartını teşkil eden mahkeme eliyle yapılan ihtara hasredildiği” gerekçesiyle “reddine” karar verilmiştir....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanma kararının Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesine dayalı olarak değil, daha önce verilmiş bulunan "tarafların bir yıl süreyle ayrılıklarına" ilişkin karara dayalı olarak ayrılık süresinde ve sonrasında ortak hayatın kurulamamış olması sebebiyle (TMK m. 172/2) verildiğinin anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık...
İlk derece mahkemesince, karşı dava münhasıran TMK madde 166/1 maddesine ilişkin olduğu ve gerekçeli karar ile de kadının davası TMK 166/1 kapsamında değerlendirildiği halde, hükümde, karşı dava yönünden TMK 166/4. maddesi ve fiili ayrılık nedeniyle davanın kabulüne ilişkin kısmın yazılmasının hatalı olduğu, bu kısmın hükümden çıkartılması gerektiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince karşı davanın TMK 166/1 maddesi gereğince kabulü ile erkeğin tamamen kusurlu olduğuna ilişkin belirleme isabetlidir. Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz. (TMK.m.175) Toplanan delillerle yeterli ve düzenli emekli maaşı geliri bulunan, maliki olduğu konutta yaşayan kadın yararına yoksulluk nafakası verilmesi şartları oluşmadığından kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekir....
Mahkemece 27.09.2017 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilinin TMK 166/son maddesinden açtıkları dava yanında TMK 166/1.maddeye dayalı dava da bulunduğu, bu konuda karar verilmediğini istinaf etmesi üzerine, Dairemizin 2017/3183 Esas, 2019/1173 Karar, 11.07.2019 tarihli kararı ile davacının fiili ayrılık (TMK 166/son) ve TMK 166/1.maddeye dayalı boşanma davası açtığı halde TMK 166/1.maddesinden açtığı davada olumlu olumsuz karar verilmemesi nedeniyle kararın kaldırılmasına karar verilmiş, dosya ilk derece mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 28.09.2020 tarihli karar ile; Davacının TMK 166/4 maddesine dayalı fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasının ve terditli TMK 166/1 maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davasının reddine karar verilmiştir....
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı kadın vekili istinaf başvurusunda özetle"...nafakanın ayrılık süresi boyunca şeklinde belirlenmesi gerekir iken boşanma kararının kesinleşmesine kadar şeklinde belirlenmesinin uygun olmadığını"istinaf sebebi yapmıştır. GEREKÇE : Dava ayrılık ve ferileri talebinden ibarettir. HMK 355 nci maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı ve kamu düzenini ilgilendiren hususlarda re'sen inceleme yapılması gerekir. Tüm dosya kapsamı ile; TMK 169 ncu maddesine göre"...Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır "....
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı kadın vekili istinaf başvurusunda özetle"...nafakanın ayrılık süresi boyunca şeklinde belirlenmesi gerekir iken boşanma kararının kesinleşmesine kadar şeklinde belirlenmesinin uygun olmadığını"istinaf sebebi yapmıştır. GEREKÇE : Dava ayrılık ve ferileri talebinden ibarettir. HMK 355 nci maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı ve kamu düzenini ilgilendiren hususlarda re'sen inceleme yapılması gerekir. Tüm dosya kapsamı ile; TMK 169 ncu maddesine göre"...Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır "....
Açıklanan sebeplerle davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir. 2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 184/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK m. 169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. Ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın ve yanında bulunan çocuk yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur....
