TMK. 571/son maddesine göre; "Tenkis iddiası, def'i yoluyla her zaman ileri sürülebilir". Vasiyetnamenin tenfizi davalarında da tenkis def'i her zaman ileri sürülebilir. Ancak TMK'nun 571/son maddesinde tenkis iddiasının def'i yoluyla her zaman ileri sürülebileceği hükmü, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenen savunmanın genişletilmesi yasağını ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Davalının cevap süresi içerisinde bildirmediği, ön inceleme aşamasında davalı tarafça ileri sürülen tenkis def'i'ne karşı, davacı tarafın açık muvafakatinin bulunmadığı hususu gözden kaçırılarak, savunmanın genişletilmesi kapsamında kalan davalı tarafın tenkis def'inin mahkemece dikkate alınarak sonucu dairesinde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-) Bozma nedenine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir....
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği taktirde, tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (T....565) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı taktirde T.M.K 564. maddede düzenlenen tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan, davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanılması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTAL-TESCİL-TENKİS Taraflar arasında görülen tapu iptal-tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, tapu iptal tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir. Davacılar, mirasbırakanları ...'un 84 parseldeki 1/2 payını eşi davacı ...'...
Davalılara yapılan tasarrufun değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ( sabit tenkis oranı ) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı ( TMK.md.564 ) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....
Davacıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davacıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir....
Yapılan hesaplama sonucu sabit tenkis oranı bulunduktan sonra davalıya kazandırılan taşınmazların karar tarihindeki veya karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değeri ile sabit tenkis oranı çarpılarak tenkisi gereken bedelin tespit edilmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki sabit tenkis oranı ile yetinildiği, eksik bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır....
Bu nedenle tenkis bilirkişisince bulunan 0,083975 sabit tenkis oranının doğru olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır. Ayrıca tenkisi bilirkişisince 11.02.2020 tarihli raporda vasiyete konu olan 1831 ada 1 parsel için tenkis hesabına katılmadığı gibi 1891 ada 4 parsel değeri 03/01/2020 tarihli ziraat raporunda 158.790TL olarak bulunmakla 01/10/2018 tarihli inşaat raporunda belirtilen 167.735,25TL ye neden itibar edildiğinin karar gerekçesinde gösterilmemesi de hatalı bulunmuştur....
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....
Ne var ki, davada terditli olarak tenkis isteğinde de bulunulduğuna göre, koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır. Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ilgili hükümleri uygulanır. Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır....
Hukuk Dairesinin 2015/18344 Esas, 2018/14774 Karar sayılı ve 21.11.2018 tarihli bozma ilamı sonrasında murise ait taşınmazların değeri tespit edilirken 2523 ada 1 parsel sayılı taşınmazın değerinin tespit edilmediği, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir tenkis hesabının yapılmadığı anlaşılmıştır. Hâl böyle olunca, öncelikle mirasbırakana ait 2523 ada 1 parsel sayılı taşınmazın da değerinin keşfen belirlenmesi, bundan sonra aktif ve pasif terekenin miktarı ile davalıya yapılan kazandırmaların açıkça belirlenerek usulüne uygun tenkis hesabı yapılması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde tereke mevcudunun tamamı tespit edilmeden yapılan tenkis hesabı ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Ayrıca mahkemece davacı tarafça davalıya karşı yöneltilen konusu bu dava konusu ile aynı olduğu davacı tarafça iddia edilen Denizli 2....
