Bu itibarla, üst hakkı tesisi ile kiralama işleminin kuruluşundan sona ermesine kadar tesisi, taraflara konusu üzerinde tanıdığı haklar ve yüklediği borçlar, sona erme biçim ve şartları, üçüncü kişilerle olan ilişki yönünden doğurduğu sonuçları, akde uygulanacak hükümleri, niteliği ile birbirinden tamamen farklı olması nedeniyle üst hakkı tesisinin bir kiralama olarak da değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Diğer taraftan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun sistematiği içersinde üst hakkı; sınırlı ayni haklar kısmında, irtifak hakları ve taşınmaz yükü bölümünün intifa hakkı ve diğer irtifak hakları ayrımı altında, mülkiyet hakkı ise bir başka kısım altında ayrıca düzenlenmiştir. Kira ve satış akti ise esas olarak 818 sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmiştir....

Bu tür davalarda taşkın yapıyı yapan kişinin taşınmazı lehine, taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa, durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde taşkın yapıyı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. TMK’nın 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır; Öncelikli koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır. TMK’nın 725. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur....

Sayılı kararı ile taşkın yapıyı, taşkın yapı yönünden düzenlenen yasal mevzuatı ve söz konusu taşkın yapı neticesinde doğan hak ve sorumlulukları ayrıntılı bir biçimde açıklamış; söz konusu taşkın yapı neticesinde kat maliki olarak yer alan davalılara başvurulabilmesi hususunda, davalıların iyiniyetli olup olmadıklarının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda dosya içerisinde yapılan tespitler neticesinde davalıların söz konusu taşkın yapıyı yapanlar olmadıkları, satış sureti ile devralarak kat maliki oldukları ve uzun yıllardır söz konusu taşınmazı kullandıkları görülmüştür....

Medeni Kanununun 725. maddesi gereğince taşkın inşaat nedeniyle savunma yoluyla temliken tecsil istenebilirse de aynı yasanın 724. maddesine dayanan haksız yapılanma nedeniyle temliken tescil davası açılıp, usulüne uygun harçlandırılmadıkça, savunma yoluyla iptal ve tescil kararı verilmesine de yasal olanak yoktur. Ancak, davalılar harici takas nedeniyle yapılanmada iyi niyetli olduklarını savunduklarına göre, mahkemece gerçekten bir trampa olup olmadığı ve davacı tarafın davalılara ait taşınmazı tasarruf edip etmediklerinin açıklığa kavuşturulması, davalı tarafa ödenmesi muhtemel bedelin saptanması yönünden önemlidir....

"İçtihat Metni"Daire : ALTINCI DAİRE Karar Yılı : 1986 Karar No : 1014 Esas Yılı : 1986 Esas No : 964 Karar Tarihi : 20/11/986 TAŞINMAZIN YOL GEÇİRİLEREK İKİYE AYRILMASI NEDENİYLE ARTAN KISIMLARINDAN YARARLANILAMAYACAĞI ANLAŞILDIĞINDAN, YOL VE ENERJİ NAKİL HATTI GEÇİRİLMEK AMACIYLA İRTİFAK HAKKI TESİSİ SURETİYLE KAMULAŞTIRILMASININ MEVZUATA AYKIRI OLDUĞU HK.< Dava, taşınmazın 2153 m2 lik kısmında yol ve enerji nakil hattı geçirilmek amacıyla kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisine ilişkin işlemin iptali dileğiyle açılmış, İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna dayanılarak irtifak hakkına konu olan yol kullanılıp terkedildikten sonra taşınmazın eski haline getirilmesinin mümkün olmayacağı, yol yapımı nedeniyle taşınmazın ikiye bölünmesi yüzünden artan kısımlarından yararlanılamayacağı gerekçeleriyle dava konusu işlem iptal edilmiş, karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 14.06.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, bu istem kabul edilmezse irtifak hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; mahkemenin görevsizliğine dair verilen 11.11.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Davacı 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazdaki meyva ağaçlarını 3 parsel sayılı taşınmazda bulunan su kaynağından suladığını, uzun yıllardır kullandığı kaynağın davalı adına tescil edildiğini ileri sürerek 3 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline, bu istem kabul edilmediği takdirde kaynak irtifakı tesisine karar verilmesini talep etmiştir....

Hukuk Dairesinin 13.01.2014 tarihli ve 2013/16105 E., 2014/24 K. sayılı kararı ile; “…Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 126 ada 2 parselin davacılara, komşu 3 nolu parselin ise davalılardan Dinç ve Behiç'e ait olduğu, davacıların 126 ada 2 parseline davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek eldeki davayı açtıkları, gerek 2 nolu parselin gerekse 3 nolu parselin tapu kaydında 3 nolu parsel üzerindeki binanın 2 nolu parsele 9.06 m2 tecavüzlü olduğuna dair şerh bulunduğu, üzerlerinde birbirine bitişik birer ev bulunan dava konusu taşınmazların kadastro işlemleri sonucu tarafların mirasbırakanları adına tescil edildiği, bilahare davalıların eski binayı yıkarak yerine yeni bina yaptıkları, bina yapmadan önce 26.04.2001 tarihinde aplikasyon işlemi yaptırdıkları ve bu işlem sırasında taşınmazın sınırlarının açıkça gösterildiği, bina yapıldıktan sonra davalılarca yapılan cins değişikliği işlemleri sırasında ve daha sonra davacılar tarafından...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-YIKIM Taraflar arasında görülen davada; Davacı; kayden maliki olduğu 322 ada 83 parsel sayılı taşınmaza davalının duvar ve garaj yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuştur. Davalı, 1990 yılında aplikasyon yaptırdıktan sonra duvar ve garajı inşaa ettiğini, iyiniyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddine, ... 725.maddesi uyarınca uygun bedel karşılığında taşkın olan kesim yönünden irtifak hakkı kurulmasını veya adına tescil edilmesini, olmazsa tazminata karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarıyla davalının iyiniyet savunmasının doğrulanmadığı, davalının kayden davacıya ait çaplı taşınmaza haklı ve geçerli bir neden olmaksızın el attığının keşfen sabit olduğu gerekçesiyle elatmanın önlenmesine ve muhdesatların yıkımına karar verilmiştir....

TMK' nun 725. maddesinde ise; "Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Davacı asıl davada haksız müdahalenin önlenmesi ile ahır ve garajın kal'i ve ecrimisil talep etmiş, birleşen ve karşı davada davacı karşı davalılar temliken tescil mümkün olmadığı takdirde irtifak hakkı kurulmasını talep etmiştir. 4721 s....

Bu itibarla, dava konusu taşınmazın irtifak hakkı kurulmasından önceki tüm değerinin tespit edilmesi (bina-zemin) ve bundan sonra enerji nakil hattı nedeniyle taşınmazın tamamında meydana gelecek değer düşüklüğü oranının belirlenmesi ve bu oranla taşınmazın tüm değerinin çarpılması sonucu irtifak hakkı karşılığının hesaplanması gerekir....