Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Davacı, arsa sahibinden gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile satınaldığını bildirdiği bağımsız bölümdeki ayıplı ve eksik işlerin giderilme bedelinin tahsilini ve müdahalenin önlenmesini talep etmiştir. Davaya dayanak yaptığı 09.02.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise dava dışı arsa sahibi ...ile davalı yüklenici kooperatif arasında düzenlenmiştir. Esas itibariyle davanın tarafları arasında akdi ilişki bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmeye dayanabilmesi için arsa sahibinden satınaldığı bağımsız bölümle ilgili olarak sözleşmeden doğan hakları da temlik alması gerekmektedir. Ne var ki dosyada bu hususta herhangi bir delil bulunmamaktadır....
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir. 818 sayılı BK'nın 355'inci (6098 Sayılı TBK'nın 470'inci) maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; eser sözleşmesinin bir türü olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin taraflarından birisi yüklenici; diğeri ise arsa sahibidir. Arsa sahibinin yükleniciyle arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi davasını açabileceği kuşkusuzdur....
Dolayısıyla davalı taraf mahsup talebinde bulunduğundan eksik ve ayıplı iş bedelinden, bu bedelin mahsupta dikkate alınması gerekmektedir.Mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişiden ek rapor alınarak davacıya teslim edilen dairelerden dava dilekçesinde dile getirdiği gizli ayıpların bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise bedeli tespit edilmesi, yine ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerden davacının hissesine düşen kısmının belirlenmesi, belirlenen bu bedelden davalı tarafın, aynı ilişkiden kaynaklanması nedeniyle her zaman ileri sürülebileceği 26.12.2011 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacağıyla ilgili mahsup talebide değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile aksine karar verildiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, tarafların karar düzeltme isteminin kabulü ile 23....
Mahkemece bozmaya uyulmuş, alınan bilirkişi raporuna göre ayıplı işlerin bulunmadığını, yalnızca eksik işlerin bulunduğu, eserin teslim tarihi dikkate alındığında, davalının eksik iş bedeli talebinin zamanaşımına uğradığı, bu nedenle eksik iş bedelinin depo edilmesine gerek duyulmadığı gerekçesiyle davacının tapu iptâl tescil talebinin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre; bozma uyarınca inceleme yapılması doğru olup bozmadan sonra yapılan yargılamada teslim olunan eserde ayıp bulunmamakta ise de, eksik imalât yapıldığı bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Kural olarak bozma ilamında da belirtildiği gibi eksik işler bedelinin ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilmesi gerekmekte ise de davalı arsa sahibi sözleşmeden doğan haklarını güvence altına alabilmek amacıyla yükleniciye verilecek arsa payı yada bağımsız bölümleri elde tutmakta haklıdır....
Asıl davada davacı yüklenici vekili, davalı arsa sahibi ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tüm edimlerini yerine getirerek inşaatı bitirdiğini, ancak verilmesi gereken 9, 17 ve 18 no'lu bağımsız bölümlerin müvekkiline verilmediğini ileri sürerek, bu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, yine 9 ve 17 no'lu bağımsız bölümlerin davalı tarafından kiraya verilmesi nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 1.000,00 TL kira bedelinin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı arsa sahibi vekili, eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, davacının genel iskânı alınmış hale getirmeden inşaatı bırakıp gittiğini, dava konusu bağımsız bölümleri hak etmediğini savunarak, davanın reddini istemiş; birleşen ......
Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı ... ... vekili temyiz etmiştir. ...)Asıl dava, dava dışı arsa sahibinden dükkan ve daire satın alan davacının, dükkanın deposuz olması ve iskânın geç alınmasından kaynaklanan tazminat; birleşen dava, arsa payı karşılığı sözleşmesi gereğince arsa sahibi ...'a verilmesi gerekirken, davalı arsa sahipleri tarafından üçüncü kişilere satılan bağımsız bölümünün değerinin tahsili istemine ilişkindir. Davalı yüklenici ile davacı arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmamaktadır. Davacının, arsa sahibinin halefi sıfatıyla sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabilmesi için arsa sahibi ile yüklenici arasında yapıldığı bildirilen sözleşmeden kaynaklı hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacıya temlik edilmiş olması gerekir. Alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan şahsi hakların temliki, 818 sayılı BK'nın 163. maddesi gereğince yazılı şekilde olmadığı sürece geçerli değildir....
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dairemizce Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak istinaf edenin sıfatına göre yapılan inceleme neticesinde; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş iddiasına dayalı alacak talebine ilişkindir. İstinaf başvurusuna ilişkin uyuşmazlık ise, davalı yüklenici tarafından davacı arsa sahibine teslim edilen dairenin brüt alanının sözleşmede vadedilenden daha az olup olmadığı, mesaha noksanlığının eksik mi yoksa ayıplı iş kapsamında mı kaldığı noktalarında toplanmaktadır....
Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan binada yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemi, kademeli istek ise tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, tescil isteminin kabulüne dair hüküm, davalı ...’nun temyizi üzerine Dairemizce özetle “...Arsa maliki ... ile ... arasında arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu kanıtlanamadığından, ...’nin arsa payı devri sözleşmesinden kaynaklanan kişisel bir hakkının bulunduğu düşünülemeyeceğinden, davacının da yüklenicinin halefi olarak kişisel hakkı temellük ettiği iddiasına dayanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürme olanağı yoktur. Bu nedenle, tapu iptali ve tescil davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin hüküm altına alınması doğru görülmemiştir....
Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir. Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez; Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; Davacı, yüklenici ......
Aksi halde arsa sahiplerinin daireleri ve ortak alanlardaki eksik ve kusurların giderilmesi ve gecikme tazminatlarının karşılanması istemleri teminatsız kalacaktır. 11.Bu durumda mahkemece Malatya 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/147 Esas sayılı dava dosyası iş bu dava dosyasıyla birleştirilerek konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gözetilerek davalıya ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işler ile ortak alanlardan bu arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerin arsa paylarına isabet eden eksik ve kusurlu işlerin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçleri ile giderim bedeli ve arsa sahibinin Malatya 7....
