DELİLLER VE GEREKÇE; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı temlik alan, davalılar ise yüklenici ile arsa sahibi mirasçılarıdır. Davacı davasında; davalı arsa sahibi mirasçısı ... ile davalı yüklenici ... İnşaat ve Ticaret Yayıncılık AŞ arasında .... nolu parsel üzerinde ....yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi, davalı yüklenici ile de davacı arasında ise Yenimahalle 22. Noterliği'nce resen düzenlenen 22.07.2015 tarihli temlik sözleşmesi ile yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tüm hak ve yetkileri devrettiğine dair sözleşme akdedildiğini, davacının 2015 yılında inşaata başlamak için hazırlık yaptığını ancak davalı yüklenicinin inşaata başlanılabilmesi için arsa sahiplerinden vekaletname getiremediğini, yüklenici ile arsa sahiplerinin taraf oluğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iptaline ilişkin açılan Ankara .......
Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenci arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmeler gereği yüklencinin işi süresinde bitirmediğini ve bir kısım eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere eksik ve ayıplı imalat için 5.000 TL ve 39.000 $ gecikme tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Hükmü, davalı arsa maliki vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez....
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanunu'nun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder....
Dava konusu somut olayda ilk derece mahkemesince; bağımsız bölüm üzerindeki haciz şerhinin arsa sahibinin borcundan kaynaklandığı, haciz şerhinin konulduğu tarihte kat karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh edilmediği gibi, davalı alacaklı ...’ın haciz koydurduğu taşınmaz ya da bağımsız bölüm üzerinde inceleme yaparak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, inşaatın devam ettiğini ve bu yerin yükleniciye ait olduğunu araştırması beklenemeyeceğinden ve davalıların murisinin kötüniyetli olduğu davacı tarafça da kanıtlanamadığından tapu sicilinin aleniyeti ilkesi gereği, yükleniciye ait olması gerekip haciz şerhinin konulduğu tarihte arsa sahibi adına kayıtlı bağımsız bölüm üzerine arsa sahibinin alacaklısının koyduğu haciz şerhinin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmadığından kararın davalı ... mirasçıları yararına bozulması uygun bulunmuştur....
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasında aktedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı yüklenicinin 11.12.2012 tarihine kadar inşaat yapı ruhsatını alması gerektiği, yapı ruhsatı alınmasının gecikmesinde idareden kaynaklanan bir sebebin bulunmadığı ayrıca davalı arsa sahiplerininde bir kusuru bulunmadığı, davalının ihtarnameye rağmen edimini yerine getirmediği, aktin haklı nedenle fesh edildiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 14.06.2012 tarih 15586 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici vekili, dava dilekçesinde taraflar arasında aktedilen sözleşmenin halen geçerli olup olmadığının tespitine, şayet sözleşmenin fesh edildiği yönünde kanaat oluşmuş ise feshin haksızlığının tespiti ile uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir....
Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez; Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın genel fiziki tamamlanma oranı % 96-97 olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporda eksik ve ayıplı işlerin parasal karşılığı hesaplanmadığından bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı işlerin bedeline ilişkin ek rapor alınmalıdır....
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen ....01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye arsa payı devrinin ........2008'de yapıldığı, yüklenicinin arsa sahibinin taşınmaz üzerindeki ipoteği kaldırıncaya kadar inşaatı durdurma hakkı olduğu, ipoteğin ........2008 tarihinde kaldırıldığı, bu durumda ... aylık inşaat süresinin ........2009 da sona erdiği, oysa ... takibine konu olan cezai şartın bu tarihten önceki döneme ait olduğu gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/3547 Esas, 2013/403Karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu kez, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip ... ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir....
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder....
