Ancak kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu'nda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....

Noterliğinin ....03.1995 gün ve ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yine sözleşmedeki yetki maddesi uyarınca davalı yüklencinin diğer davalı kooperatif ile anlaşma yaparak haklarını davalı yüklenici kooperatife devrettiklerini, yüklenicilerin inşaatı süresi içerisinde bitirmedikleri ve imalatın fiilen % 44,... oranında olduğunu ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, davanın reddini istemişlerdir....

-K A R A R- Davacı vekili, müvekkili kooperatifin eski denetim kurulu üyesi ... ile kooperatifin eski yönetimi arasında, 27.12.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, kooperatifin 10.02.2004 tarihli olağan genel kurulunun 7. maddesinde verilen yetkilerin eski yönetim kurulu tarafından aşıldığını, yönetim kuruluna sadece arsa alma veya arsa payı karşılığı inşaat yapma yetkisi verildiğini, sözleşme konusu yerin tarla olduğunu, söz konusu taşınmazın imara girmediğini, kadastro parseli olduğunu, taşınmazın imar parseli olması için belediyeye 810 m² ortaklık payı verilmesi gerektiğini, sözleşmenin genel kurulca verilen yetki aşılarak yapıldığını, arsa sahibine genel kurulca belirlenen orandan daha fazla daire devrinin taahhüt edildiğini, kooperatif yöneticileri ile başka bir kooperatif görevlisi arasında sözleşme yapılamayacağını ileri sürerek, sözleşmenin feshini, geçersiz sözleşmeye dayanılarak alınan şeylerin iadesini talep ve dava etmiştir....

-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve zararlarının tazmini istemine ilişkindir. TMK.'nın 692. maddesi uyarınca, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanımın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshi davası da "Önemli tasarruflardan" olduğundan, sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahipleri tarafından açılması ya da açılan davaya onay vermeleri zorunludur. Elbirliği ya da müşterek mülkiyet şeklinde mülkiyete konu taşınmaz mallar üzerinde inşaat yapılması için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tüm ortakların ya da müşterek paydaşların katılımıyla yapılması zorunludur....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılar ile davalı... arasında, düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı satış vaadi ve inşaat sözleşmesi düzenlendiği, yükleniciye ait dairelerle arsa maliklerine ait daireler arasında yüzölçümü ve değer farkının bulunduğunun iddia edilmesine rağmen sözleşmede belirlenen dairelerin davacılara bırakıldığı, daireler arasında işçilik ve yüzölçümü farkı bulunmadığı, davacılara ait dairelerin proje yapılmadan önce belirlendiği, arsanın geometrik şekline göre tüm dairelerin aynı plan, kullanım ve dizaynda olmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı ... temyiz etmiştir. Dava, arsa maliklerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açtıkları tespit ve tazminat istemlerine ilişkindir....

Birleşen davada davacı vekili, davalı ... ile arsa sahipleri arasında davaya konu arsa için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin davalı ... ile adi ortaklık sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin ...’nın inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tüm hak ve borçlarına %50 oranında ortak olduğunu ancak davalı ...'nın sözleşmede belirtilen hiçbir sorumluluğu yerine getirmediğini, dava konusu taşınmazın ...,... ve ... nolu bağımsız bölümlerinin tapularının iptali ile müvekkili adına tescilin i talep ve dava etmiştir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve birleşen davada davacı vekili davanın reddini istemişlerdir....

MUHALEFET ŞERHİ Davacı kooperatifle davalılardan ...’in murisi ... arasında 09.06.1995 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşmedeki taksimata göre B blok 14 nolu bağımsız bölüm yüklenici kooperatife bırakılmış olmasına rağmen arsa sahibi ... ölümünden sonra mirasçısı ...’in miras payına, davalı ... 29.08.2013 tarihinde haciz şerhi koymuştur. Taşınmaz mülkiyeti tapu kaydına göre belirlenir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya tescil edilmemiştir. Taşınmazın iskan ruhsatı 16.09.2011 tarihinde alınmasına rağmen sözleşme gereği tapu intikalleri yapılmadığı gibi sözleşmedeki taksimatta, bir daire arsa sahibine dört daire yükleniciye bırakılmış olması piyasa koşullarında normal bir paylaşım değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tek başına tapuyu intikal ettiren ya da mevcut tapuyu yolsuz tescil haline getiren bir hukuki işlem değildir....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, dava dışı arsa sahipleri ile davalı yükleniciler arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince arsa sahiplerine verilen daireyi ve sözleşmedeki hakları davacının devraldığını, ancak sözleşmeye göre 120 metrekare olması gereken dairenin daha küçük yapıldığını ileri sürerek, bu nedenle uğradığı zararın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davanın reddini istemişlerdir....

Her ne kadar dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Yasa'nın 3/l bendi ile tüketici işlemi kapsamına eser sözleşmeleri alınmışsa da, somut olayda olduğu gibi arsasına karşılık bağımsız bölüm alacak olan arsa sahibinin ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket ettiğinden sözedilemeyeceği, amacının salt kişisel ihtiyaçları için kullanma, tüketme amacını aştığı, Yasa'nın 3/k maddesindeki "tüketici" tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Bünyesinde taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmesi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değildir. Güdülen amaç, arsasının değerlenmesini sağlayacak yapının arsa üzerine yapılmasıdır. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü işbu saikinin, 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....

- KARAR - Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile dava dışı yüklenici ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirmediğini ve sözleşmenin geriye dönük olarak mahkeme kararı ile feshedildiğini, ancak yüklenicinin taşınmazdan davalılara hisse devri yaptığını ileri sürerek, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; arsa sahibi davacı ile dava dışı yüklenici ... arasında 06.10.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, yine 09.09.1997 tarihinde, davacı tarafından davalılar ve dava dışı yüklenici ...'a hisse devri yapıldığı, yüklenici ...'ın 1/12 hissesini 14.08.2000 tarihinde eşit hisseler ile davalılar ... ve ...'a satış suretiyle devrettiği, yüklenici ...'...