Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi ve tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Yasa'nın 3/I bendi ile tüketici işlemi kapsamına eser sözleşmeleri de alınmışsa da, somut olayda olduğu gibi arsasına karşılık bağımsız bölüm alacak olan arsa sahibinin salt kişisel tüketim amacından söz edilemeyeceği, bu amacın tüketim ihtiyacını aştığı, Yasa'nın 3/k maddesindeki "tüketici" tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmesini birlikte kapsayan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibinin tek amacı kullanmak için konut ihtiyacını gidermek değildir. Başlıca amaçlarından birisi de arsasına değer katacak yapının inşaa edilmesidir. Bu durum, 6502 sayılı Yasada açıklanan tüketicinin amaçlarından farklıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davalı arsa sahipleri kooperatifler ile davalı ...Konut Yapı Kooperatifleri Birliği arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalandığını, davacı kooperatifin, davalı Birliğin üyesi olduğunu ve anahtar teslim inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre B bloğun davacıya tahsis edildiğini, ancak davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin mahkeme kararlarıyla geriye etkili feshedildiğini, davalıların inşaat nedeniyle sebepsiz zenginleştiklerini ileri sürerek, B bloğa isabet eden hissenin tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini mümkün değilse B bloğun bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir....
Somut olaya geldiğimizde, davacı ile davalı yüklenici arasında 8.02.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak dava konusu 905 ada 11 parselin 170/240 hissesi yüklenici ...’a tapuda devredilmiştir..... ise devraldığı tapu hisselerini diğer davalılar yada seleflerine tapuda satış yapmıştır. Mahkeme doğrudan yükleniciden tapuyu devralan ... ve ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı arsa sahibi adına tapuya tesciline karar vermiştir. Diğer davalıların temyiz istemi olmadığından sadece....ve ..... açısından olaya baktığımızda her iki davalı yargılamanın tüm aşamalarında, .....’tan tapuya güvenerek hisse satın aldıklarını, iyiniyetli olduklarını, satın aldıkları sırada arsa sahibi ile ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin olduğunu bilmediklerini, ...’ın inşaatı yarım bırakmasından sonra inşaatı diğer davalılarla birlikte tamamladıklarını beyan etmişlerdir....
Arsa sahipleri ile aralarında 07.04.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi nedeniyle üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Somut olayda; arsa sahipleri davalılar tarafından yükleniciler aleyhine ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/320 esas sayılı dosyasında açılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshine ilişkin dava sonucunda verilecek karar bu davayı etkileyeceğinden bekletici mesele yapılarak, sonucuna göre de bir değerlendirme yapılmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir....
Somut olay bakımından, geçerli alacağın varlığı demek davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin bulunması bu sözleşmeyle yüklenicinin arsa sahibinin maliki olduğu bir arazi üzerine sözleşmeye fen ve amaca uygun bir bina yapıp ona teslim etmesi bu şekilde şahsi bir hak kazanması kazanacağı bu hakkını üçüncü bir kişiye devretmesi demektir. Kısaca vurgulamak gerekirse arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi olmadan ve bu sözleşmenin varlığı ve sözleşme uyarınca edimlerin yerine getirildiği kanıtlanmadan arsa sahibinden ifa istenemez. Burada üzerinde durulması diğer bir husus da; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin hukuki niteliğidir. Gerçekten bu sözleşmelerle yüklenici bir bina yapım işini üstlenmekte yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona arsa payı mülkiyetini geçirmektedir....
Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahibi ile dava dışı yüklenici ... arasında 1579 parselle 1578 parselin tevhidi koşulu ile 22/06/2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır....
İlçesi 1730 parsel, 5857 ada 1, 2, 3 parsel ve 5858 ada 4 parsel ( eski 5858 ada 2 ve 3 parsel) sayılı taşınmazlarda inşaat yapım işine ilişkin olarak yapılmıştır. Bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından ayrıca bir kısım arsa sahipleri tarafından diğer davalı yüklenici ... aleyhine ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/288 Esas sayılı dosyada 31.08.2010 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle dava açıldığı belirtilmiş olduğundan bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir. Bu durumda öncelikle HMK'nin 165. maddesi uyarınca ... 25....
Somut olayda; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava dışı arsa maliki ...’a bırakılan bağımsız bölümün onun tarafından 13.04.2004 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile ...’a satışı vaat edilmiş, ... da bu hakkını 12.07.2006 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile davacıya temlik etmiştir. Görüldüğü gibi davalı 13.04.2004 tarihli ve 12.07.2006 tarihli sözleşmelerin tarafı değildir. Davalı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği kişisel hakkı Borçlar Kanununun 162 ila 181 maddeleri uyarınca davacıya ve bayii ...’a temlik etmediğinden ve yukarıda anılan sözleşmelerde de taraf olmadığından hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece açılanan bu yön nazara alınmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir....
Hükmü, davalı arsa maliki vekili ile davalı yüklenici ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacının) arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler....
