Ancak; 1-Dava konusu taşınmazın tapu kaydında yer alan ipoteğin tespit edilen kamulaştırma bedeline yansıtılmaması, 2- Dava konusu taşınmazda davacı adına daimi irtifak hakkı tesisi ile yetinilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde irtifak hakkının ağaç dikmemek, bina vs. yapmamak şartıyla tesciline karar verilmesi doğru değil ise de bu hususların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının 2 nolu bendinin sonuna "tapu kaydında yer alan ipoteğin bedele yansıtılmasına" sözcüklerinin eklenmesi, 3. bendinde yer alan "ağaç dikmemek, bina vs. sabit tesis yapmamak şartı ile" sözcüklerinin karar metninden çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 18.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Ancak; 1-Dava konusu taşınmazın tapu kaydında yer alan ipoteğin tespit edilen kamulaştırma bedeline yansıtılmaması, 2- Dava konusu taşınmazda davacı adına daimi irtifak hakkı tesisi ile yetinilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde irtifak hakkının ağaç dikmemek, bina vs. yapmamak şartıyla tesciline karar verilmesi doğru değil ise de bu hususların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının 2 nolu bendinin sonuna "tapu kaydında yer alan ipoteğin bedele yansıtılmasına" sözcüklerinin eklenmesi, 3. bendinde yer alan "ağaç dikmemek, bina vs. sabit tesis yapmamak şartı ile" sözcüklerinin karar metninden çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 18.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Yukarıdaki ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece yapılan 07.09.2015 tarihli keşif sonucu alınan 10.09.2015 havale tarihli fen bilirkişisi raporu ve ekindeki krokide 101 ada 12 parsel sayılı taşınmaz lehine geçit tesisi için 4 alternatifli geçit güzergahı belirlenmiş, 13 ve 5 parsel sayılı taşınmazların ortak sınırından geçit hakkı tesisinin en uygun alternatif olduğu yönünde görüş bildirilmiş, mahkemece 13 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıt maliklerinden bir kısmının ölü olduğu ve taraf teşkilinin çok zor olduğu gerekçesiyle fen bilirkişisi raporunda 3. alternatif olarak belirtilen 101 ada 5 parsel sayılı taşınmaz aleyhine geçit hakkı tesis edilmiştir. Lehine geçit hakkı tesisi istenilen 101 ada 12 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde 26 parsel sayılı taşınmaz lehine 7 metre genişliğinde geçit hakkı tesis edilmiş olduğu görülmüştür....
< Uyuşmazlık; mülkiyeti hazineye ait olan taşınmaz üzerine irtifak hakkı tesisi suretiyle yapılan inşaatlardan dolayı 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 4 sayılı tablonun 13/a pozisyonuna istinaden tahakkuk ettirilip makbuzla ödenen tapu harcının iadesi istemiyle açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen bozulması istemidir. 492 sayılı Harçlar Kanununun 57.maddesinde Tapu ve Kadastro işlemlerinden bu kanuna bağlı (4) sayılı tarifede yazılı olanların tapu ve kadastro harçlarına tabi olacağı belirtilmiş, 4 sayılı tarifenin 3239 sayılı Kanunun 96/B maddesiyle değişik 13/a fıkrasında da, arsa ve arazi üzerine yeniden inşa olunacak bina vesair tesislerin tescilinde emlak (bina) vergisi değeri üzerinden binde otuz oranında harç alınacağı, aynı maddenin son fıkrasında da tapu siciline tescil yapılmaması halinde de bu harcın tahsilinin aynı esaslara göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.3.2007 gününde verilen dilekçe ile üst hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.6.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, tapu kaydındaki üst hakkının devredilmesi iddiasına dayalı üst hakkı tesisi ve muarazanın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davacılar, 3794 parsel sayılı taşınmaz üzerine 15.1.1992 tarihli resmi senetle ... Araçları San. Ve Tic. Ltd....
Ön sorunun konusunu oluşturan olgu şudur: Dava; davacı İstanbul Üniversitesi Vakfı ile davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında akdedilen 3.6.1995 tarihli ilk sözleşmenin üst hakkı tesisine ilişkin olduğu ve geçerliliğini sürdürdüğü noktasında, taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi ve davalı idarenin 1368/2400 pay maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerine üst hakkı tesisi istemine ilişkindir. Mahkemenin; "Tapu Memuru tarafından düzenlenmeyen ve tapuya şerh verilmeyen belgeye dayanan davacının, kendi muvazaasını ileri sürerek, yasada geçerlilik şartının aksine hükmen üst hakkı tesisi talep edemeyeceği" gerekçesiyle "davanın reddine" dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur....
Ancak; Dava konusu taşınmazda davalıların murisleri Hakkı ve ...'nun 12/64'er pay sahibi oldukları dosya içerisindeki tapu kaydından anlaşılmıştır. Buna göre dava dışı diğer tapu malikleri ile davalılar arasında herhangi bir hukuki irtibat (mirasçılık gibi) olup olmadığı belirlenmeden taşınmazın kamulaştırılan kısmının tamamı üzerinde irtifak hakkı tesisi ile bu kısım için tespit edilen bedelin tamamının davalılara ödenmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Ancak; Davacının tapu kaydındaki payı oranında irtifak tesisi ile ...... yerinin tesciline karar verilmesi gerekirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması, Doğru değil ise de; bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; 1-Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 1.paragrafındaki (taşınmazdaki) kelimesinden sonraki kısmın çıkartılmasına, yerine (1.393,26 m2lik kısmında davacının hissesi oranında ...... lehine irtifak hakkı tesisi ile tapuya tesciline) kelimelerinin yazılmasına, 2-Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2.paragrafındaki (taşınmazdaki) kelimesinden sonraki kısmın çıkartılmasına, yerine ( 4,85 m2lik ...... yerinin davacının hissesi oranında tapu kaydının iptali ile ...... adına tapuya tesciline) kelimelerinin yazılmasına, Hükmün böylece DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harçlarının ...... irad kaydedilmesine, 18/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Ancak; 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasa ile değişik 19.maddesi tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın kamulaştırmayı yapan idare adına tescilini düzenlemekte olup, irtifak hakkı tesisi ile ilgili bir hüküm içermemekte ise de anılan yasa mülkiyet kamulaştırması hakkında olduğu kadar, irtifak hakkı kurulmasına ilişkin hükümleri de kapsamaktadır. Yasanın 4.maddesi kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesis edilebileceğini öngördüğüne göre, mülkiyet kamulaştırmasına ilişkin kuralların kısmen de olsa irtifak kamulaştırmaları hakkında da uygulanması gerekir. İrtifak hakkının tapuya tescil edilebilmesi için de taşınmazın tapuda kayıtlı olması zorunludur. İrtifakla ilgili kamulaştırma, taşınmazın zemininin mülkiyetine ilişkin bulunmadığından idarenin zilyet adına hareketle mülkiyeti tapu siciline onun lehine tescil ettirip üzerine irtifak tesisi imkanı da yoktur....
Kesintisizlik ilkesine aykırı şekilde genel yol ile bağlantı sağlamayan şekilde geçit tesisi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece, öncelikle davalılardan ... ve ...’un geçit tesisi istenilen 955 ve 960 parsel numaralı taşınmazlarla ilgisi belirlenmeli, bu taşınmaz maliklerinin tümünün davada yer almaları sağlanmalı, 947 parsel numaralı taşınmazın tapu kaydı dosyaya getirtilmeli, davacının bu taşınmazın maliki olmadığı anlaşılması halinde taşınmaz maliki veya malikleri hakkında usulünce dava açılıp eldeki dava ile birleştirilmeli ve sonrasında mahallinde yeniden keşif yapılarak, taşınmaz sınırlarından geçecek şekilde tüm geçit alternatifleri tespit edilerek denetime elverişli rapor alınarak “fedakarlığın denkleştirilmesi” ve “kesintisizlik” prensibine uygun olarak geçit hakkı kurulması gerekirken, eksik inceleme ile ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir....
