Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; davacı şirket yargılama sırasında terkin edilmesine rağmen bu hususun gizlendiğini, terkin ile davacı vekilinin vekaletinin de sona erdiğini, kararın bu nedenle usule aykırı olduğunu, davacının ediminin bir bölümünü eksik yerine getirdiğini, bir kısmını ise ayıplı ifa ettiğini, bu nedenle diğer davalının müvekkilinin alacağından ciddi kesintiler yaptığını, müvekkilinin ayıplı ifa nedeniyle bedelde indirim yönünde seçimlik hakkını kullandığını ve bakiye tutarın ödenmediğini, toplanan deliller ile organizasyon günü davacıya ayıp ihbarında bulunulduğu açık olmasına rağmen mahkemenin ayıp ihbarında bulunulmadığı yönündeki tespitinin hatalı olduğunu, mahkemece tanıklara ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ile ilgili soru sorulmadığını, bilirkişilerin 01/02/2016, 27/10/2016 ve 30/05/2017 tarihli raporlarında davacının edimini ayıplı ifa ettiğini beyan ettiğini, tanıklarca da bu hususun beyan edildiğini, ancak bilirkişilerin 06/11/2017 tarihli son raporlarında...
Dava, eksik ve ayıplı işler nedeniyle taşınmazda meydana gelen değer kaybının tahsili talebine ilişkindir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2019/13- 366 Esas, 2020/538 Karar sayılı ilamı ile “... Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran 'eksik ifa' ve 'ayıp' kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir.16. En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663).17. Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 96. maddesine göre 'Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur'.18....
Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır....
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava; teslim edilen taşınmazın yüzölçümünün sözleşmede satışı vaad edilen miktardan eksik olduğu iddiasına dayalı olarak açılan tazminat istemine ilşkindir. Uyuşmazlık,teslim edilen taşınmazın yüzölçümünün sözleşmede vaad edilenden eksik olup olmadığı ve eksiklik varsa bu durumun ayıplı ifa mı eksik ifa mı olarak nitelendirilebileceği varsa ayıbın niteliğinin ne olduğu ve burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır....
Her ne keder davalı vekili, sunulan numuneler yerine iplik bobinlerinin incelenmesini istemiş ise de bilirkişinin teknik tespitinden, iplik bobinleri incelenmeden dahi ipliğin ayıplı olduğunun belirlenmesinin mümkün olması, esasen davalı yanın da ürünlerde ayıp bulunduğunu iddia etmesi karşısında, teslim edilen bir kısım ürünlerde ayıp bulunduğu, açık ayıp nedeniyle iade faturası düzenlenerek bu ayıplı ürünlerin iade edildiği, takip öncesi dönemde davalının başka bir üründe ayıp bulunduğuna ilişkin süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı, başka bir anlatımla iade edilen ürünler dışındaki ürünlerde gizli ayıp bulunduğunun davalı yanca kanıtlanmaması nedeniyle yapılan bilirkişi incelemesi yeterlidir....
Bu haliyle davalı yüklenici vaad ettiği şekilde hukuki ayıpsız bir taşınmaz devir etmemiş, ayıpsız teslim ve devir yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde tapuda devir edilen gayrimenkuldeki ipoteklerin, takyidatların kaldırılması gerektiğini açıkça ileri sürmüştür. 6502 sayılı kanunun 8. maddesinde ayıplı mal tanımlanmış olup 11. maddesinde ayıplı mal halinde tüketicinin hakları ve ayıplı maldan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre tüketici aldığı malın ayıplı olduğu iddiasında ise ayıbın giderilmesini ve giderilmemesi halinde de sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Eldeki davada da aynen bu şekilde tüketici davayı sözleşmenin tarafı olan satıcıya da yöneltmiş, satın aldığı ve tapuda adına tescil edilen konut niteliğindeki taşınmazın tapu kaydındaki ipotekler, takyidatlar nedeni ile hukuki ayıplı bulunduğunu ileri sürerek bu hukuki ayıbın giderilmesini istemiştir....
Her ne kadar anılan yasa maddesinin 4/1.maddesinde “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” hükmü ilk bakışta ayıp ve eksik kavramının iç içe girdiği, her ayıp ve eksiklik halinde bu yasa maddelerinde öngörülen sürelere uyulmadığı taktirde eksiklik nedeniyle de talepte bulunamayacağı intibağını uyandırmakta ise de “maddi, hukuki veya iktisadi eksiklikten” kast edilen malda olduğu umulan lüzumlu vasıflardır. Bu türdeki lüzumlu vasıflarda eksiklik değil, ayıp olarak nitelendirilir. Nitekim Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan da aynı görüştedir. (Bkz. Prof ...Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku S.114) Kaldı ki bu yorumun aksinin kabulü tüketici lehine düzenlemeler getiren Tüketiciyi Koruma Kanunu’nun amacına ters düşer....
Mahkeme, dava konusu hususların ayıplı ifa olduğu süresinde yapılmış ayıp ihbarı olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Taşınmaz projesinin vaziyet planında tanıtıcı marketinde ve broşürlerde sosyal tesislerin gösterilmesi ve reklamının yapılması nedeniyle bu yerlerin taşınmaza dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla sözkonusu sosyal tesislerin belediyeye ait taşınmaz üzerinde yapılmış olması alıcının satın alma kararını etkileyen taşınmazın değerini azaltan husus olup edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir....
Söz konusu sosyal tesislerin yapılmamış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, bu sosyal tesislerin yapılmamış olması “açık ayıp” olarak nitelendirilmiş ise de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusudur. Ayrıca, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda; davacı alıcı tarafından açıkça konut durum tespit – teslim formunda belirtilen ayıpların, açık yada gizli ayıp olup olmadığı, bu ayıpların giderilmiş olup olmadığı, dava dilekçesinde belirtilen ayıpların niteliğinin ne olduğu, “açık ayıp” ve “gizli ayıp” yönünden yasal süresi içinde ayıp ihbarından bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği ve değer düşüklüğü hesabında denetime esas olmayacak şekilde nasafet indirimi uygulandığı anlaşılmaktadır....
Davacı yüklenici, işi gereği gibi ifa ettiğini bakiye iş bedeli alacağının ödenmediğini ve süresinde ayıp ihbarı bulunmadığını iddia ederken, davalı taraf işin kullanılamayacak ölçüde ayıplı olduğunu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu ileri sürmektedir. Ayıp ihbarının her türlü delille ispatı mümkündür. Keşifte dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında yapılan epoksi uygulamasından sonra çatlamalar ve kabarmalar olduğu bunların şirket yetkililerine haber verildiği yüklenici şirket yetkililerinin kalkan yerleri onaracaklarını söyledikleri eleman gönderdikleri, genel olarak tanık beyanları ile ifade edildiğinden yapılan imalattaki ayıp ve kusurlardan davacı yüklenicinin haberdar edildiği ve ayıp ihbarının gerçekleştiğinin kabulü gerekir....