Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre , tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır....

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava konusu ----- aracın ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliğinin ne olduğu, davacının süresinde ve usulüne uygun yolla ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, davacının ayıptan kaynaklanan zararı bulunup bulunmadığı, hangi tutarda zararın oluştuğu noktalarında toplanmaktadır. Davacının davasını 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesi uyarınca açıkça belirsiz alacak davası olarak açtığı görülmektedir. Eğer talep sonucunun belirlenebilmesi için tazminat bilirkişisi incelemesi gerekiyorsa veya hakimin takdiri söz konusuysa belirsiz alacak davası açılabilecektir. Satış sözleşmesinde ayıp halinde satıcı aynı zamanda gerçek zararla sorumludur. Bu durumda, tazminat davasında gerçek zarar belirleninceye kadar dava belirsiz alacak davası olarak görülebilir. Bu yöndeki davalı savunması yerinde görülmediğinden işin esasına geçilmiştir....

Mahkemece öncelikle davacıya dava dilekçesi açıklattırılarak, davacı alıcının TBK 227.maddesindeki ayıplı ifa nedeniyle hangi seçimlik hakları kullandığı tespit ettirilerek, buna göre davacının ayıplı ifa nedeniyle uğramış olduğu zararın Yargıtay denetimine elverişli şekilde konusunda uzman maden mühendisleri ve hesap bilirkişileri aracılığıyla hesaplattırılarak, bilirkişi raporuna asıl davalı-birleşen davalar davacı vekilinin itirazları dikkate alınarak toplanacak deliller doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak ve davacının dava dilekçesi açıklattırılmadan ve uygulanacak yasa hükmü ve hesap yöntemleri belirlenmeksizin karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.'' şeklindedir. Davacı vekili, 09/02/2021 tarihli tavzih dilekçesi ile ayıp nedeniyle ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme haklarını kullandıklarını belirtmiştir....

İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasında -----yapımı için kurulan sözleşme kapsamında, ayıplı ifa sebebiyle oluşan zararın tazminine yönelik olarak açılan tazminat davasıdır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan------ sureti ile bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır....

Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, ayıp ihbarı yapılması hukuki bir işlem değil "hukuki işlem benzeri bir fiil" olması nedeniyle süresi içinde ayıp ihbarının yapıldığı tanık da dahil her türlü deliller ispatlanabilecek olup, eser sözleşmelerinde TTK'nın 23. maddesinde düzenlenen 2 ve 8 günlük ayıp ihbar süreleri geçerli olmayıp, TBK'nın 474. maddesi gereğince eserin teslimden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirilmesi ve ayıp var ise bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir....

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıp kavramı ile eksik ... ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik ... ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır....

Söz konusu sosyal tesislerin yapılmamış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, bu sosyal tesislerin yapılmamış olması “açık ayıp” olarak nitelendirilmiş ise de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusudur. Ayrıca, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda; davacı alıcı tarafından açıkça konut durum tespit – teslim formunda belirtilen ayıpların, açık yada gizli ayıp olup olmadığı, bu ayıpların giderilmiş olup olmadığı, dava dilekçesinde belirtilen ayıpların niteliğinin ne olduğu, “açık ayıp” ve “gizli ayıp” yönünden yasal süresi içinde ayıp ihbarından bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği ve değer düşüklüğü hesabında denetime esas olmayacak şekilde nasafet indirimi uygulandığı anlaşılmaktadır....

İlk derece mahkemesi tarafından; davacı tanıklarından davacının, ayıpları ve eksik işleri öğrenir öğrenmez önce şifaen görüşme ve sonrasında noter ihtarı ile ihtar yükümlülüğünü yerine getirdiğinin anlaşıldığı, bilirkişi raporuyla davalının bir kısım edimlerini sözleşmede kararlaştırılan ürünlerden farklı ürünlerle yerine getirdiği, bu sebeple bir kısım yönünden ayıplı ifa olduğu, bir kısım yönünden yerine getirmediği, eksik ifa olduğu, ayıplı ifanın söz konusu olduğu kısımlar yönünden açık ayıp olduğu, davacının ayıp ihbarında bulunduğu, sözleşmeye göre eksik işler ve ayıplı işlerin toplam bedelinin bilirkişi raporuyla belirlendiğinin anlaşıldığı belirterek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....

-TL olduğu ,Dava konusu mal ve hizmetin bir kısmının ayıplı olarak ifa edildiği, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı bu bakımdan davacının ayıplı ifa nedeniyle hesaplanan 94.012,80.-TL’lik bedelden sorumlu olması gerektiği,Ayıplı ifadan kaynaklanan tazminat miktarı davacının alacağından mahsup edildiğinde takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 94.012,80 TL asıl alacak ve 552,49 TL de faiz olmak üzere toplam 94.565,29.- TL alacaklı olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM;Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KABULÜNE, 2-Davalı borçlunun Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... E....

Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Bozmaya uyan mahkemece; ayıplı hizmet nedeniyle ayıp oranında indirim yapılması gerektiğini, buna göre ayıplı orkestra hizmeti nedeniyle 2.500 TL orkestra bedeli ve 4.085,71 TL organizasyon ve salon bedeli olmak üzere toplam 6.585,71 TL ayıp oranında bedel indirimi ve iadesi yapılması gerektiği, fotoğraf çekiminin ayıplı olduğunun davacı taraftından ispatlanamadığı, davacıların kişilik haklarının zedelendiği, manevi zararın gerçekleştiği, ancak her olayda verilen hizmetin hiç verilmemesi yada eksik verilmesinin kişilerin yaşayacağı elem ve ızdırabın yoğunluğuna etki edeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 6.585,71 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, her iki davacı için ayrı ayrı 2.500 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A....