Somut olay bu hukuki ilke ve açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; sözleşmenin ifası için gecekonduların yıkılarak kiraya çıkıldığı anlaşılmakla, gecekonduların enkaz bedeli ile oturulan eve ödenen kira bedelinin menfi zarar kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, sözleşmenin feshedildiği de dikkate alınarak davacının taleplerinin incelenip uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak rapor alındıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken, yanılgılı bir şekilde davacının taleplerinin müspet zarar kapsamına girdiği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

Davacının işin yapılacağı yer zeminin yapısının ihale aşamasında tespit edilenden farklı olması sonucu maliyet artısından kaynaklanan talebi, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365/II, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 480/II. maddesinde düzenlenen sözleşmenin uyarlanması istemi niteliğindedir. Dava dilekçesi içeriği ve dosya kapsamından davadan önce davacı tarafından işin tamamlanarak teslim edildiği ve davacının edimin ifası sırasında sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep etmediği ve ihtirâzi kayıt ileri sürmediği anlaşılmaktadır....

Bu sözleşmenin şartlarını önemli oranda değiştiren ve ağırlaştıran 26.05.1992 tarihli ek sözleşme ise adî yazılı yapıldığından şekil yönünden geçersiz olup tarafları bağlamaz. Şekille ilgili kurallar kamu düzeniyle ilgili olduğundan görevi gereği hakim tarafından resen dikkate alınmalıdır. Şekil yönünden geçersiz olan sözleşmelerin ifası istenemeyeceğinden asıl ve karşı davanın tümden reddi gerekirken yazılı şekilde asıl davanın kısmen, karşı davanın tamamen kabulü doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı kooperatifin karar düzeltme talebi kısmen kabul edilerek yerel mahkeme kararı bozulmalıdır. Sayın çoğunluğun görüşlerine bu nedenle iştirak etmiyorum....

ın beyanının yeniden değerlendirilmesi bu beyana itibar edilmezse hangi sebeple itibar edilmediğinin gerekçelendirilmesi, murisin temliki mal kaçırmak amacıyla mı yoksa harici satışın ifası amacıyla, bedeli karşılığı mı yaptığının tereddüde yol açmayacak şekilde tespiti, buna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen, davanın kabulüne yönelik hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz....

Davacı sözleşmenin haksız feshedilmesi sebebiyle uğradığı olumlu (müspet) ve olumsuz (menfi) zararlarını talep etmiştir.Olumlu zarar (müspet zarar), alacaklının borcun ifasındaki çıkarın gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder. Diğer bir deyişle, alacaklının malvarlığının borcun ifası halinde alacağı durum ile, borcun ifa edilmemiş olması halindeki durum arasındaki fark olumlu zarardır. Olumsuz zarar (menfi zarar), hüküm doğurduğu güvenilen bir sözleşmenin geçersiz olması veya kurulacağına güvenilen bir sözleşmenin kurulmaması yüzünden uğranılan zarardır. Güvenen kimsenin sözleşmenin ifade etmemesi veya kurulmaması halinde malvarlığının aldığı durum ile, bu olay hiç gerçekleşmese idi malvarlığının içinde bulunacağı durum arasındaki fark, olumsuz zarardır. Olumlu zararın ve olumsuz zararın tazmini birlikte talep edilemez. Yoksun kalınan kazanç kaybı olumlu zarar, sözleşmenin kurulması için yapılan masraflar, ifa sırasında yapılan masraflar tipik olumsuz zarar kalemleridir....

Sözleşmenin “fesih” başlıklı VIII/2.maddesinde aynen “taraflardan birinin sözleşmeye aykırılığı halinde bu aykırılığın giderilmesi için bir ihtarname keşide edilecek ve aykırılığın 30 gün içinde giderilmesi istenecektir. İhtarnamenin tebliğinden itibaren 30 gün içinde sözleşmeye aykırılığın giderilmemesi halinde sözleşmenin fesih hakkı doğacak ve keşide edilecek yeni bir ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği diğer tarafa bildirilecek, bu bildirimle sözleşme feshedilmiş olacaktır” hükmü bulunmaktadır. Eldeki davada davacı, sözleşmenin yukarıda aynen alınan hükmüne uymaksızın davalı kiralayana sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için 30 günlük süre vermeden, 30 gün içinde sözleşmeye aykırılığın giderilmemesi sebebiyle de ayrıca fesih ihtarnamesi göndermeksizin doğrudan tazminat talebinde bulunmuştur. Hal böyle olunca, davacının BK m.106/III’den yararlanarak yine aynı kanunun 108.maddesine göre tazminat talep etmesi olanaklı değildir....

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davaya dayanak yapılan sözleşmenin taraflar arasında akdedildiği ve fiilen uygulandığı, fiili uygulama da dikkate alınarak davalının sözleşmeye ilişkin savunmasına itibar edilmediği, davalının sözleşme gereğince kararlaştırılan hizmet alımını azaltarak tamamen kestiği, davalının herhangi bir uyarı yapmadan hizmet alımını durdurduğu, ihtarname ile bir takım eksiklerin giderilmesini talep ettiği, ileri sürdüğü sebeplerin davalı açısından sözleşmenin uygulanmasını çekilmez kılan sebepler olup olmadığı da sabit değilken davacıyı uyarmadan hizmet alımını durdurarak sözleşmenin ifasından kaçınmasının iyiniyetle bağdaşmadığı, davalının fiilen hizmet alımını durdurarak fiili olarak sözleşmeyi fesih ettiği, bu feshin de haksız bir fesih olduğu, haksız fesih durumunda müsbet zararın talep edilmesi mümkün olup, sözleşmenin kalan süresi olan 18 aylık dönemde sözleşme ifa edilse idi elde edilebileceği karın dikkate alınmasının gerekeceği, sözleşmenin...

Mahkemece, davanın kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin feshine daire verilen ilk karar, ... .... Hukuk Dairesi'nin ........2011 tarih ve 1576 E, 7881 K sayılı ilamıyla, feshi talep edilen sözleşmede, davacılardan başka arsa sahibi olarak adları geçen ve tapu kayıtlarında da malik olarak görünen ... ve ...'...

Ancak, sözleşmeden önceki ihale (4734 sayılı Kanun) aşamasındaki uyuşmazlıkların dava yoluyla çözüm yeri idari yargı, ihalenin kesinleşmesi üzerine sözleşmenin imzalanmasından sonraki (4735 sayılı Kanun) aşamasında ise taraflar arasındaki uyuşmazlıkların dava yoluyla çözüm yeri Adli Yargıdır.(Uyuşmazlık Mahkemesi'nin (Hukuk Bölümü) ....03.1992 tarih 1991/49 E, 1992/... K sayılı kararı) Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda dava konusu uyuşmazlığın, ihaleden sonra özel hukuk hükümlerine göre taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığı, bu sözleşmenin idari sözleşme niteliğinde olmadığı, uyuşmazlığın dava yoluyla çözüm yerinin adli yargı olduğu ve davanın açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu dikkate alınmadan, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir....

Sözleşmenin 10.3.1. maddesindeki düzenlemeye göre işin teslimi gereken tarihte tamamlanıp teslim edilmediği ve işletmeye alınamadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 28.1. maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği, bitirmediği taktirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Buna göre gecikme cezası tahakkuk ettirilebilmesi için ihtar zorunluluğu getirilmiş olup, ihtarda verileceği öngörülen 10 günlük süre feshedilemeyen ancak cezanın uygulanmaya başlanacağı süredir. Feshedilmeyen süredeki gecikme cezasının, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşme bilahare feshedilmiş olsa dahi istenilebileceği kabul edilmektedir. Davalı iş sahibi 14.03.2014 gün; 2293 yevmiye nolu Kırşehir 3. Noterliği'nden keşide ettiği ihtarname ile işin tamamlanmasını ve sözleşmenin 28. maddesi hükmünün uygulanacağını ihtar etmiştir....