Mahkemece, anılan protokolün diğer arsa sahiplerince imzalanmadığı için geçersiz olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğu kabul edilmiş ise de; sözleşmeyi imzalayan ve tapuda hissedar olarak görülen tüm arsa sahiplerince eldeki davanın açılması, dava dilekçesi içeriğinde, yapılan protokolle sözleşmenin feshedildiğinin belirtilmesi, davalı tarafın buna karşı çıkmaması ve tüm dosya kapsamından dava tarihi itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinde taraf iradelerinin birleştiğinin kabulü zorunludur. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde ise, sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, müspet (olumlu) zararlar değil, menfi (olumsuz) zararlar talep edilebilir. ../.. S.2. Menfi (olumsuz) zarar; dayanağını 818 sayılı BK'nın 108/2. madde (TBK 125/3.) hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır....
Şti.ne satıldığını, yapılan satışların sözleşmenin ifa imkanını ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığını ileri sürerek sözleşmenin ayakta tutulması suretiyle ifası ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin tapuya tescilini ve dava konusu bononun iptali ile borçlu olmadığının tesbitini yahut sözleşmenin keyfi olarak davalı taraf kusuru ile feshi kabul edilirse şimdilik 250.000 TL. tazminatın reeskont faizi ile davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, müvekkillleri ... ve ... Ltd. Şti. aleyhine husumet yöneltilemeyeceğini, senedin bono vasfı taşımadığını, sözleşme konusu taşınmazın arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığını, inşaat yapılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davalılar ... ve ... Ltd. Şti. yönünden husumet sebebiyle diğer davalı ... açısından esastan davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine 15....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalı kooperatif arasında 29.07.2008 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı kooperatifin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, henüz inşaatlara başlamadığını, sözleşmeye konu parsellerden 48 no.lu parselde müvekkiline ait bulunan hisseyi diğer davalı belediyeye devrettiğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini, sözleşme gereğince davalı kooperatife verilen bono (27.300,00 TL bedelli) nedeniyle borçlu olmadığının tespitini ve bononun iadesini, diğer davalı belediyeye devredilen hissenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, tapu iptal ve tescil talebinin kabul edilmemesi halinde, sözleşme gereğince bu hisseye tekabül eden 1 adet dairenin %73,37’lik kısmının rayiç bedelinin tespitini ve bu kapsamda fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak 2.700,00 TL’nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir....
YANIT : Davalı-karşı davacı avukatı tarafından verilen 14.07.2014 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkil Gizem İnşaat Yatırım Organizasyon ve Fotoğraf malzemeleri Limited Şirketi ile arasında akdedilen adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshini ve iş bu sözleşmeden kaynaklı müspet ve menfi zararların tazminini talep ettiğini, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bazı özellikler taşıyan bir karma sözleşme olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri noterlerce düzenlenme biçiminde yapılmadıkça gerçerli kabul edilmediğini, hukuken geçerli bulunmayan iş bu sözleşmenin feshi talep edilemeyeceğini, geçersiz sözleşmmeye dayanan taleplerin reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir....
İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava Arsa payı karşılığı inşaat Sözleşmesi'nin geriye etkili feshi ve gecikme tazminatı ile birleşen dava ise taraflarınca imzalanan sözleşmenin yürürlükte olduğunun tespiti ve meni müdahale suretiyle muarazanın giderilmesi istemidir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın TBK'nın 125 maddesince seçimlik hakları doğar. Somut olayda inşaat süresinin sonunda inşaat seviyesinin % 47 ve % 51 oranında kalması nedeniyle inşaat süresinde tamamlanmadığından yüklenicinin temerrüdü oluşmuştur. Davacı arsa sahipleri tercihlerini sözleşmenin geriye etkili fesih yönünde kullanmakla sözleşmenin feshi gerekmiştir....
Kaldı ki, dava dışı yüklenici şirket ile kooperatif arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre yüklenici şirketin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kararlaştırılan karşı edim olan %55 hissesinin %5'ini üzerinde bırakacağı, %50'sini kooperatife devredeceği sözleşmenin taraflarınca kabul edilmiştir. Buna göre de, yüklenici dava dışı şirket, sözleşmenin tarafı olmaktan çıkmamıştır. Sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan inşaatın yapımı işini davacı kooperatife bırakmıştır. Sözleşmenin devrinde devreden taraf sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan sözleşmenin tarafı olur. Somut olayda, yukarıda açıklandığı üzere arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenici şirket tarafından kooperatife devredilmemiş ve dolayısıyla kooperatif yüklenici sıfatıyla bu sözleşmenin tarafı olmamıştır. O halde kooperatif ile arsa sahipleri arasında akdi ilişki kurulduğundan söz edilemez....
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, tapuda pay devrini de içerdiğinden, tarafların tek taraflı irade beyanı ve bunun karşı tarafa ulaşmasıyla feshi mümkün değildir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ancak mahkeme kararıyla ya da tarafların fesih iradelerinin birleşmesi ile feshedilebilir. Dosya kapsamında, taraflar arasındaki 05.02.2013 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin bir mahkeme kararı sunulmamış, davacılar ... Noterliği’nin 09.07.2015 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiklerini beyan etmişlerdir. Sözleşmenin usulüne uygun geriye etkili feshi ile tarafların verdiklerini geri isteyebileceği, yükleniciye avans olarak verilen bağımsız bölüm tapularının da geçerli bir fesihten sonra iptâlinin istenebileceği kuşkusuzdur. Ancak, davacılar tarafından açılan dava, sadece yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ...'...
gözetilip eser sözleşmesinde yapılan imalatların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılıp yapılmadığı da yukarıda açıklanan çerçevede değerlendirilerek asıl ve birleşen davalarda karar vermek ve birleşen 2019/354 esas sayılı dosyada eser sözleşmesi kapsamında iş bedeli alacağı çıkar ise ödeme miktarının ödeme yapan malikler açısından dikkate alınması, birleşen 2011/361 esas sayılı dosyada ise 2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine karar verilmesinden ibarettir....
Mahkemece, davalı yüklenicinin sözleşme tarihinden sonra yaklaşık 11 ay geçmesine rağmen inşaat ruhsatı dahi almadığı, inşaata ilişkin hiç bir faaliyette bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede inşaat ruhsatının arsa sahibi tarafından alınacağına dair bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle, 23.08.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine dair verilen kararın asıl davada davalı, birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 12.12.2012 günlü, 2012/5331 esas, 2012/7321 karar sayılı ilamı ile “somut olayda taraflar arasında imzalanan 23.09.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yapı ruhsatının yüklenici tarafından alınacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi bu konuda arsa sahibi tarafından yükleniciye bir vekaletname verildiğine ilişkin savunma da bulunmadığından arsa sahibi tarafından yapı ruhsatı alınacağının kabulü gerekir....
Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır....
