İstek olarak; sözleşmedeki 4 villa karşılığı inşa edilen binanın %28,5 payının yükleniciye verilmesi şeklinde uyarlanmasına, 718 ada 1 parselin %28,5 kısmının tapu iptal ve tesciline, gecikme tazminatı ile menfi ve müspet zararların tespit ve tahsiline, terditli üçüncü istek olarak ise; 718 ada 1 parselin %28,5 oranındaki rayiç değer tespiti ve tahsiline, ayrıcı menfi ve müspet zararların tespit ve tahsiline ve gecikme tazminatına, ayrıca manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili 12/09/2019 tarihli duruşmadaki beyanı ve 13/09/2019 tarihli dilekçesinde; "dava dilekçesindeki talebini menfi zarar olarak sözleşme gereği ödenen 300.000 TL'nin güncel değerinin tespit ve tahsiline hasrettiğini" ifade etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında düzenlenen devre mülk sözleşmesinin iptali, ödenen bedelin ve senetlerin iadesi, menfi tespit istemine ilişkin olarak açılan davada ... 4. Tüketici ve ... 3....
Dosya içeriğinden, eldeki menfi tesbit davası açılmadan önce Ordu 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/30 esas sayılı dosyasında aynı icra takiplerine borçluların vaki itirazlarının iptali istemi ile dava açıldığı görülmekle birlikte itirazın iptali davası sonucu anlaşılamamaktadır. İtirazın iptali davası açıldıktan sonra aynı takibe davalı olarak menfi tesbit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı Dairenin kökleşmiş içtihatlarındandır. Bu halde, itirazın iptali davasının sonucuna göre eldeki menfi tesbit davasının açılmasında davacıların hukuki yararlarının bulunup bulunmadığı, hukuki yarar dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, HMK 114/1-h ve 115/1-2 madde hükümlerinin gözardı edilmesi suretiyle yazılı şekilde yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım....
Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR- Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, ikrah hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil ve menfi tespit istekli davada iddianın kanıtlanamadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre; davacıların temyiz itirazları yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 10.25.-TL bakiye onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, 17.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Taraflar arasındaki kooperatif üyeliğinden ihraç kararının iptali ve menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
Yapılan bir icra takibine itiraz üzerine, alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılması durumunda, menfi tespit davasında ileri sürülebilecek iddialar, itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda borçlunun ayrı bir menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoksa da, henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmamış olduğu durumda ise böyle bir imkan söz konusu olmadığından borçlunun, itirazın iptali davasının açılmasını beklemeden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir. Nitekim söz konusu bu halde, yapılan itiraz üzerine takip durmuş ise de, “takibe itiraz” sadece takip hukuku ile ilgili bir sonuç olup, kesin hükmün sonuçlarını doğurmaz....
CEVAP : Davalı vekili; taraflar arasında imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere davacının müvekkili banka ile akdedilen sözleşmeye 20/05/2010 tarihinde müteselsil kefil sıfatı ile imza attığını, davacının menfi tespit taleplerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur....
Menfi zarar ise; sözleşmenin hükümsüz hale gelmesinden kaynaklanan ve sözleşme hiç yapılmasaydı tazminat talep edenin bulunacağı durum ile sözleşmenin yapılmasından sonra tazminat talep edenin sözleşmenin hükümsüz kaldığı tarihte bulunduğu durum arasındaki farktır. Burada amaç; tazminat talep edeni sözleşme yapılmadan önceki durumuna getirmektir. Yani; tazminat talep eden, sözleşmenin hükümsüz kaldığı tarihte, sözleşmenin yapıldığı tarihe göre malvarlığı itibariyle eksidedir. Takip talebi incelendiğinde; davacı alacaklı, sözleşmenin aynen ifasını talep ettiği, menfi zararlarını talep etmediği, TBK m.35 uyarınca davacı alacaklının ancak menfi zararlarını talep edebileceği hususları gözetildiğinde, davacının talebi yerinde görülmediğinden davanın reddine karar verilmiştir....
Menfi zarar ise; sözleşmenin hükümsüz hale gelmesinden kaynaklanan ve sözleşme hiç yapılmasaydı tazminat talep edenin bulunacağı durum ile sözleşmenin yapılmasından sonra tazminat talep edenin sözleşmenin hükümsüz kaldığı tarihte bulunduğu durum arasındaki farktır. Burada amaç; tazminat talep edeni sözleşme yapılmadan önceki durumuna getirmektir. Yani; tazminat talep eden, sözleşmenin hükümsüz kaldığı tarihte, sözleşmenin yapıldığı tarihe göre malvarlığı itibariyle eksidedir. Takip talebi incelendiğinde; davacı alacaklı, sözleşmenin aynen ifasını talep ettiği, menfi zararlarını talep etmediği, TBK m.35 uyarınca davacı alacaklının ancak menfi zararlarını talep edebileceği hususları gözetildiğinde, davacının talebi yerinde görülmediğinden davanın reddine karar verilmiştir....
Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. İİK'nın 72. maddesinin beşinci fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir (Çavdar, S.: İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara, 2007, s. 803)....
