Davalı vekili, taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteğin davacının bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarının teminat altına aldığını, davacının müvekkili ile yeniden yaptığı 02.10.1998 tarihli kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçlarında ilk sözleşmenin 7. maddesi gereğince bu ipotekle teminat altına alındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ipoteğin 16.08.1995 tarihli sözleşmeden doğmuş veya doğacak alacakları teminat altına almak amacıyla tesis edildiği, bu sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmesi ile teminat fonksiyonunun ortadan kalktığı, 02.10.1998 tarihli sözleşmeden kaynaklanan borçların bu ipoteğin kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-BEDEL-İPOTEĞİN KALDIRILMASI Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, bedel, ipoteğin kaldırılması davası sonunda yerel mahkemece tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne, ipoteğin kaldırılması talebinin reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili ve katılma yolu ile davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde bedel ve ipoteğin kaldırılması istemlerine ilişkindir. Davacılar, mirasbırakanları ...'...
Bölge adliye mahkemesince, davacı yanın ipoteğin fekki için banka ile anlaşmaya varıldığı ve bu amaçla 3 kalem halinde toplam 80.000,00 TL ödeme yapıldığını iddia ettiği ancak davalı yanca taraflar arasında böyle bir anlaşma yapıldığı kabul edilmediği gibi davacı tarafından da bu hususun yazılı delille ispatlanamadığı, bu nedenle yapılan ödemenin lehine ipotek verilenin borcuna mahsuben yapılan bir ödeme olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının yaptığı bu ödemeyi ancak borçludan talep edeceği belirtilmişse de dosyaya sunulan dekontlarda ödemenin ipoteğin 126.000.- TL bedel karşılığında kaldırılması için yapıldığı açıkça belirtilmiştir. Davalı banka yapılan ödemeyi dekontta yazılan açıklamaya itiraz etmeksizin kabul ettiğine göre söz konusu ödemenin bankayla yapılan anlaşma gereğince ipoteğin kaldırılması için yapıldığı ve davacının bu hususu ispat ettiği kabul edilmelidir....
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının talebi, kendisine bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmadığını, aksine, davalılardan ... tarafından ipotek alacağına bağlı olarak başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekki ve %20 icra tazminatı, kendisine davalı şirket tarafından devir edilen ve ipotek borcunu ödemede kullanılan dairelerin devrinin muvazaalı olduğunun tespiti ile iptali ve temlik sözleşmesi ile ... tarihli protokolün temlikle ilgili hükümlerinin hükümsüz olduğunun tespiti ile iptali için dava açıldığını, mahkemenin ipotekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti halinde tapu kaydındaki ipoteğin fekki talebi menfi tespitten ayrı bir talepmiş gibi düşünülerek değerlendirme yapılması hukuka uygun olmadığını, dolayısıyla hiçbir taleplerinin 6102 sayılı TTK m.5/A'da belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata ilişkin olmamakla, dilekçelerinde menfi tespit olarak...
Sözleşmede konulan teminat ipoteğinin kademeli kaldırılması öngörülmüş ve davacıların kaldırmaması nedeniyle ipotek mahkeme kararı ile kaldırılmış ise de; davalı yüklenici daha önce ihtarname göndererek ipoteğin kaldırılmasını istemediğinden dolayısıyla arsa sahiplerini temerrüde düşürmediğinden, ipoteğin kaldırılması talebini içeren 24.06.2003 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine göre ihtarnamede belirtilen süre geçmeden inşaatı durdurmakta haklı sayılamaz ve bu tarihe kadar ipoteğin terkinindeki gecikmenin inşaatın teslim süresini etkileyeceği düşünülemez. (Daire’mizin 10.06.2003 gün 590/3111 sayılı kararı-arsa sahibinin temerrüdü ile ilgili) Yine davacı ... (...) babası arsa sahiplerinden ...’dan tapuda arsa payını devralmış ise de, sözleşmeden doğan hakları temlik almadıkça yükleniciye karşı ileri süremez....
Bu ...... alınmamıştır. ...... alınmadan konutla ilgili yapılan tasarruf işlemi geçersizdir.O halde tapu iptali ve tescil davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. 2-Davacı, dava dilekçesinde; ...... konutunun davalı eş tarafından diğer davalı ...’a satıldığını ileri sürerek, dava konusu taşınmaza ...... konutu şerhi konulmasını, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile, davalı eş Süleyman Kamil adına tescilini, davalı banka lehine konulan ipoteğin kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece, davaların reddine karar verilmiştir. Davacının, ...... konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılması davasının dinlenilebilmesi için, tapu iptal tescil davasının kesinleşmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ...... konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılması davalarının incelenmesi hukuken mümkün değildir....
İş bu ipoteğin ödenmesi 2/ a maddesinde bahsi geçen 3,5,6 nolu darilerle ilgili ibranemelerin Semaş adına alınması, 747 ada 13 parseldeki Şekerbank kredisinin CCS tarafından ödenmesi ve ipoteğin kaldırılması, 3,5,6 nolu dairelerin mülkiyetlerinin CCS veya üçüncü şahıslara geçtikten sonra ve yine iş bu sözleşmenin diğer hükümlerinin taraflarca yerine getirilmesini müteakip, iş bu sözleşmenin taraflarının birbirlerinden herhangi bir alacağı kalmayacak olup, bu halde taraflar bu tarihe kadar olan tüm alacak verecek ilişkisine dönük olarak birbirini ibra etmiş sayılacaktır. " sözleşmenin 3/c maddesinde 3 bağımsız bölüm üzerinde bulunan geçici hukuki koruma ve ipotek dava ve takiplerinin ne şekilde işlem göreceği ibranamelerin ne şekilde alınacağı düzenlenmiştir....
Kişi konumunda olduğunu, dava dışı Alperen Dalkılıç’ın davalıya olan 34.091,47 TL cari hesap borcu bakiyesinin 23.10.2015 tarihinde davalının banka hesabına ekli ödeme dekontu ile yatırıldığını, gönderilen ihtarname ile borcun bittiği sözleşmenin feshedildiği, ipoteklerin fekkinin gerektiğinin ihtarname ile davalıya bildirildiğini, taraflar arasındaki cari hesabın kapatılmış ve sözleşmenin de feshedilmiş olması nedeni ile ipoteğin kaldırılması gerekir iken davalının alacaklı olduğu iddiası ile sadece müvekkiline karşı Adana 3. İcra Müdürlüğünün 2015/16984 Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiğini, borca itiraz edildiğini ayrıca takibin iptali için dava açıldığını, TMK’nun 883....
Maddede belirtilen 3, 5 ve 6 numaralı dairelerin tümünün tapuda ... A.Ş'nin veya 3. Bir şahsa satış yoluyla veya başka bir yolla geçmeden icraya konulamaz " denildiği, 2/g maddesinin 2. Fıkrasında ise "iş bu ipoteğin ödenmesi , 2a maddesinde bahsi geçen 3,5, 6 nolu dairelerle ilgili ibranamelerin ... A.Ş adına alınması , İstanbul ... 747 ada 13 nolu parseldeki ... Kredisinin ... tarafından ödenmesi ve ipoteğin kaldırılması, 3,5 ve 6 nolu dairelerin mülkiyetinin ... veya 3. Şahıslara geçtikten sonra ve yine iş bu sözleşmenin diğer hükümlerinin taraflarca yerine getirilmesine müteakip iş bu sözleşmenin taraflarının birbirlerinden herhangi bir alacağı kalmayacak olup bu halde taraflar bu tarihe kadar olan tüm alacak verecek ilişkisine dönük olarak birbirlerini ibra etmiş sayılacaktır" denildiği görülmüştür. ... ada ... nolu parselin mülkiyetinin ... A.Ş'ne ait olduğu, taşınmaz üzerinde ipotek bulunduğu, ipotek akit tablosu incelendiğinde ...'...
nin davalıdan alacağı petrol ürünlerine karşılık doğmuş ve doğacak alacaklara ilişkin olarak verildiği, ipotek akdinin çerçevesini tayin eden 29.11.2005 tarihli resmi akit tabloları içeriğinden ipoteklerin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiğinden ipoteğin, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteği olduğu, söz konusu ipoteğin sözleşmenin bir ferisi olarak değil, sözleşmeden ayrı azami had ipoteği olarak verilen bir ipotek olduğu, davacı taraf borcun tamamen ödendiğini iddia etmediğine göre ipoteğin devam etmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacı tarafça ipoteğin kaldırılmasına ilişkin olarak açılan başka bir davada davacı tarafın dava dışı Hilal Petrol Ltd. Şti.'nin ortağının ayrılması nedeniyle ipoteğin kaldırılması talep ettiği, yargılama sonucunda Sivas 1....
