Somut olayda, borçlunun teslimdeki temerrüdüne rağmen, alacaklı (davalı arsa sahibi) temerrüde düşen yükleniciye münasip bir mehil vererek Borçlar Kanununun 106. maddesindeki seçimlik hakkını akdin icrasından ve teehhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebi, veya bu talepten vazgeçerek akdin feshi doğrultusunda değil, tam aksine gecikmiş ifayı talep ve bundan dolayı tazminat isteme doğrultusunda kullanmış, geciken ifayı beklemiştir. Seçimlik hakkını borcun ifası doğrultusunda kullandığı belirgin olan davalı seçimlik cezayı isteyemeyeceğinden, davalı arsa sahibinin sözleşmenin 50. maddesindeki cezayı talep etmesi ve bu hükümden yararlanarak çekişme konusu bağımsız bölümler mülkiyetini hak sahiplerine vermemekte direnmesi yasaya ve sözleşme hükmüne, eserin tamamlandığı (yapıya 17.12.2007 tarihinde oturma izni alındığı) da gözetildiğinde dürüstlük kurallarına uygun düşmez....
Yargılamada alınan, elektrik mühendisi yanında hukukçu bilirkişinin de dahil edildiği ek bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davalı tarafından indirim oranında değişiklik talep edilebileceği, bu değişikliğin kabul edilmemesi halinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilebileceği, dolayısıyla, davalının indirim oranına ilişkin değişiklik talebinin, davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle yapılan fesih bildiriminin sözleşmeye uygun olduğu, bu bakımdan sözleşmenin feshinden sonra, 2018/03 ve 2018/04 dönemlerine ilişkin davacının zarar taleplerin yerinde olmadığı, bununla birlikte sözleşmenin yukarıda anılan hükmü uyarınca, sözleşme değişikliği ve dolayısıyla indirim oranı ancak davacının kabulüyle mümkün olabileceğinden, davalının, böyle bir kabül olmadan %7’lik indirim oranı yerine %3’lük indirim oranı ugulamak suretiyle düzenlemiş olduğu 2018/01 dönemine dair hesaplanan 4.427,40 TL’lik ve 2018/02 dönemine dair hesaplanan...
Bu durumda taraflar TBK'nin 136/2 maddesince karşı taraftan almış oldukları edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü ise de, sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından sonra, idari kararlarla edimin ifasının imkansız hale geldiği aşamaya kadar davalı tarafından sözleşme kapsamında edimin ifası için çalışmalar yapıldığı, emek ve mesai harcanıp masraflar yapılması nedeniyle davacıya iade edilmesi gereken miktardan hakkaniyet indirimi yapılması gerekmektedir....
Bu durumda taraflar TBK'nin 136/2 maddesince karşı taraftan almış oldukları edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü ise de, sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından sonra, idari kararlarla edimin ifasının imkansız hale geldiği aşamaya kadar davalı tarafından sözleşme kapsamında edimin ifası için çalışmalar yapıldığı, emek ve mesai harcanıp masraflar yapılması nedeniyle davacıya iade edilmesi gereken miktardan hakkaniyet indirimi yapılması gerekmektedir....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı taşarondur. Davada, sözleşmenin aynen ifası ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili; karşı davada ise, sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle tazminat ve iş bedeli karşılığı devredilen 28 nolu villa için dava dışı iş sahibi kooperatife ödenmek zorunda kalınan aidat bedellerinin tahsili istenmiştir....
Sözleşmenin 16. maddesi "İşletici; sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya işbu sözleşmede belirtilen hükümlerden birini ihlal etmesi veya işbu sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, şirket veya distribütör kayıtlarındaki borçları ile şirketten ve/veya distribütörden almış olduğu mali yardım, katkılar ve her türlü sabit yatırım harcamalarının tümünü ve uygulanan iskonto tutarlarını verildiği tarihten itibaren işlemiş faiz de dahil olmak üzere bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte şirket ve /veya distribütöre nakden ve defaten itirazsız geri ödemeyi ve ayrıca şirkete 30.000 USD cezai şart ile birlikte şirket ve/veya distribütörün kar kaybı da dahil olmak üzere uğradığı her türlü zararını itiraz etmeksizin nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İşletici cezai şartın tenkisini hiç bir şekilde talep edemez." şeklindedir....
Maddesinde sözleşmenin tek taraflı fesih edilemeyeceği şartının bulunduğunu, TMK 2. Maddesinde yer alan dürüstlük kurallarına da aykırı davranıldığını, bu itibarla fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklı saklı kalmak kaydı ile yapılan masraf ve uğranılan zarar karşılığı 50.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı yandan ikinci müteahit ile yapılan sözleşme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir....
Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Somut olayda; cezai şarttan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesi (6100 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ise 182/son maddesi) gereğince takdiri indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi doğru görülmemiştir.Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2004/9-759 Esas 2005/9 Karar ve 02/02/2005 tarihli bir kararında da belirtildiği gibi davalının tacir oluşu cezai şarttan hakkaniyet indirimi yapılmasına engel değildir. Bu itibarla kararın bozulması gerekmiştir F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve davacı-k.davalının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davalı-k.davacıların temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - 2007/254 esas sayılı davada sözleşmenin yüklenici temerrüdü nedeniyle geriye etkili feshi ve sözleşme gereği devredilen tapuların iptâl ve tescili, 2007/280 esas sayılı davada ise sözleşmenin ifası; olmadığı takdirde maddi ve manevi tazminat, cevapla açılan karşı davada ise, teslimde gecikme nedeniyle kira tazminatı ve manevi tazminat istenmiş, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın aktif husumet yokluğundan reddine, karşı davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Karar davacı ve birleşen dosyada davalı ... vekili tarafından 28.06.2010 havale tarihli dilekçeyle...
Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına göre sözleşmenin tek satıcılık sözleşmesi olduğu ve sözleşmenin haksız bir şekilde davalı tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının istediği tazminat miktarları açıklattırılıp, isteyebileceği zarar ve kar kaybı yönünden sözleşme hükümleri de değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi....
