KARŞI OY YAZISI Temyize konu hüküm; hukuken evli, ancak fiilen ayrı yaşamayan eşlerin, velayete tabi ortak çocuğunun Türk Medeni Kanunun 197/son ve 336/2 maddeleri uyarınca bir koruma tedbiri olarak, velayetinin geçici olarak düzenlenmesine ilişkindir. Hükümle, çocuğun geçici velayeti davacı babaya verilmiştir. Anne temyizinde velayetin kendisine verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Velayete konu çocuk Ümmühan Sude 13.07.2007 doğumludur. Çocuk hüküm tarihinde baba yanındadır. Taraflar arasında görülen ve retle sonuçlanan boşanma davası sırasında, mahkemece uzman incelemesi yaptırılmış; uzmanın 05.11.2010 tarihli raporunda velayetin anneye verilemesi yolunda görüş bildirilmiştir. Geçici velayet düzenlemesi davası 12.09.2011tarihinde açılmış; 02.04.2012 tarihli mahkeme hükmüyle velayet babaya bırakılmıştır....
alınarak ortak çocuk yararına iştirak nafakasına hükmedilmesi gerektiği, açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince ortak çocuğun velayetinin değiştirilerek anneye verilmesi ve ortak çocuk lehine hükmedilen iştirak nafakasının miktarı uygun bulunmuştur....
O hâlde, koşulların değişmesi (TMK m.183, 349, 351/1) veya velayetin değiştirilmesini gerektiren haklı bir sebebin bulunması hâlinde mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilebilir. TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken, ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır....
davalı anne ile müvekkile ortak olarak verilmesini talep ve dava etmiştir....
Velayetin düzenlenmesinde aslolan çocuğun üstün yararıdır. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, yüksek yararına ters düşmedikçe idrak çağındaki çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemin verileceğini öngörmektedir (Söz.md.6/b). Babanın velayet sorumluluğunu yerine getiremeyeceği yönünde ciddi sebep ve deliller bulunmadığına göre çocuğun ifade ettiği görüşe önem verilerek, velayetin babaya verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır....
(TMK m.348) Toplanan deliller yukarıda açıklanan şekilde bir durumun varlığına yeterli olmayıp, velayetin değiştirilmesine yol açar.(TMK m. 183,349,351/1) Öyle ise kanun hükmünün uygulanmasında hata yapılması bozmayı gerektirir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyip hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir (HUMK m. 438/7). SONUÇ:Temyiz edilen kararın 1 nolu hüküm fıkrasından " müşterek çocuk ...'...
Ayrıca, davacı kadının bu dosya ile birleştirilen tedbir nafakası ve velayetin geçici olarak düzenlenmesi istemlerini içeren davası da, kadının ayrı yaşamakta haklı olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Mahkemece davacı kadın tanıklarının beyanlarına itibar edilmediği gibi, bu beyanlara itibar edilmeme gerekçesi de açıklanmamıştır. Aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır (HMK m. 255). Dosyada davacı kadının tanıklarının olmamışı olmuş gibi ifade ettiğini kabule yeterli delil ve olgu da yoktur. Yapılan yargılama ve delillerden davalı erkeğin, davacı kadına hakaret ettiği ve fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabit olup, davacı kadın boşanma davası açmakta ve ayrı yaşamakta haklı olduğunu ispat etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece, davacı baba tarafından ikame edilen, evlilik dışı doğan 2013 doğumlu ortak çocuk İlayda'nın velayetinin değiştirilmesi davasının reddine karar verilmiştir....
Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Velayeti annede bulunan ortak çocuk ....2002 doğumlu olup yaşı nedeniyle idrak çağındadır. Müşterek çocuk uzmanla yaptığı görüşmede ve duruşmada alınan ifadesinde; babasının emekli olması nedeniyle kendisine daha çok vakit ayırabileceğine inandığı için velayetinin babaya verilmesini istemiştir. Velayetin düzenlenmesinde aslolan çocuğun üstün yararıdır. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, yüksek yararına ters düşmedikçe idrak çağındaki çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemin verileceğini öngörmektedir (Söz.md.6/b). Davacı babanın, intihar teşebbüsünde bulunduğu da kesin olarak kanıtlanamamıştır. Bu sebeple davacı baba hakkında rapor aldırılmasında da hukuki yarar bulunmamaktadır. Davalı annenin de, yoğun çalışması nedeniyle çocuğu ile yeterince ilgilenemediği anlaşılmaktadır....
TMK.nun 337/2 maddesinde "ananın, küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayetin kendisinden alınmış olması durumunda hakimin çocuğun menfaatine göre vasi atayacağı veya velayeti babaya tevdii edeceği" öngörülmüştür. Dosyanın incelenmesinde, küçük ...'ün anne ve babasının ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 29/06/1999 gün, 1998/771 Esas, 1999/418 Karar sayılı ilamı ile boşandıkları, boşanma ilamında küçüğün velayeti hakkında hüküm kurulmadığından velayetin halen anne ve baba tarafından ortak kullanıldığı, küçüğün halası davacının küçüğe vasi olarak atanmak istediği anlaşılmaktadır. Küçük halen velayet altında bulunduğundan, vasilik istemine ilişkin olarak açılan eldeki davada Sulh Hukuk Mahkemesi'nce Aile Mahkemesi'ne velayet hususunun değerlendirilmesi bakımından ihbarda bulunulması, Aile Mahkemesince verilecek karara göre eldeki vesayet dosyasının neticelendirilmesi gerekmektedir....
