taşınmazı devretme ihtimali bulunmadığını, müvekkilinin ikametgah adresinin farklı olduğunu, ilgili taşımazın aile konutu olarak kullanılmadığını, aile konutu şerhi konulması için hali hazırda aynı konutta ikamet edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; TMK'nun 194/1 maddesine göre ''eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.'' bu madde hükmü ile aile konutu şerhi '' konulmuş olmasa da '' eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten varolduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır.Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma '' emredici '' niteliktedir.Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşması ile de ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak '' belirli olan '' bir işlem için verilebilir....
Dava, aile konutu olduğu iddia edilen taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılması talebine ilişkindir (TMK'nun 194 m.si)....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL -KARAR- Dava, mülkiyet hakkı bulunmaksızın, aile konutu iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 2.Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 24.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa "iyiniyeti korunur" düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin "iyiniyeti korunmaz." Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin "kötüniyetini kanıtlamak" (TMK m. 1023) zorundadır....
Aynı Kanun'un 194. maddesinin birinci fıkrasına göre “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmünü düzenlemiştir. Anılan maddenin gerekçesine göre aile konutu, eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan olarak tanımlamıştır. Söz konusu hükümde yer alan aile konutu ile ilgili tasarrufi işlemleri, diğer eşin rızasına bağlayan şart, sadece malik olan eşin iradesine bağlı olan işlemlerde geçerli olabilecektir. Hak sahibi eşin aile konutunun devri veya hak üzerinde başkası lehine ipotek tesis etmesi diğer eşin rızasına bağlı olup, aksi hâlde işlem geçerli olmayacaktır. Diğer eşin rızasının bulunması yönündeki bu şart cebri satışlarda geçerli değildir....
Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunu devredemez. Bu işlem "ancak diğer eşin açık rızası alınarak" yapılabilir. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak da verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir. TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim TMK'nın 194. maddesinin uygulanabilmesi için, taşınmazın aile konutu niteliğini haiz olması gerekir....
HUKUK DAİRESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS Taraflar arasında görülen davada; Davacı, mirasbırakan babası ...’un, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazda maliki olduğu 2 numaralı bağımsız bölümün ½ payını, mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak ikinci eşi davalıya satış yoluyla temlik ettiğini, aynı zamanda taşınmazın tamamı üzerinde davalı lehine intifa hakkı tanıdığını, mirasbırakanın işlem tarihinde ehliyetsiz olduğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazın davalı adına olan ½ payının tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmazsa tenkisini ve davalı lehine tesis edilen intifa hakkının da kaldırılmasını istemiştir. Davalı, cevap dilekçesi sunmamış; aşamalarda, mülkiyet hakkının tespiti ile aile konutu şerhine ilişkin dosyalar bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur....
İDDİA, SAVUNMA VE YARGILAMA SÜRECİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müteveffa eşin vefat etmesi nedeniyle taraflar arasındaki mal rejiminin sona erdiğini, evlilik birliği içinde edinilen ve müteveffa eş adına tapuda (1) Eskişehir İli, Odunpazarı Mah, 488 ada, 3 parsel, (2) Eskişehir İli, Tepebaşı Mah., 465 ada, 25 parsel, (3) Eskişehir İli, Tepebaşı Mah., 6323 ada, 9 parsel ve (4) Aydın İli, Didim İlçesi, Akbük, 3654 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmazlar bulunduğunu, bu taşınmazlardaki eşin mirasçıları olan davalıların miras payları üzerinde davacının mal rejiminden kaynaklanan tasfiye alacağı olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 250.000,00 TL katkı payı, değer artış payı ve katılma alacağının, eşin vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte miras payları oranında davalılardan tahsili, ayrıca alacak hakkına masuben Aydın İli, Didim İlçesi, Akbük, 3654 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmazda mülkiyet hakkı tanınarak bu taşınmazın tapusunun iptali...
TMK'nın 194. maddesi hükmü uyarınca taşınmazın sicil kaydı üzerine konulan aile konutu şerhinin evlilik birliğinin devamı süresince hukuki netice doğuracağı, taşınmazın eşlerin paylı mülkiyetinde bulunmasının aile konutu şerhi yönünden bir öneminin bulunmadığı, evliliğin son bulması ile şerhin sağladığı hakların ortadan kalkacağı tartışmasızdır. Boşanma davası açıldıktan sonra eşlerden biri ayrı yaşama hakkı nedeniyle konutu terketse bile bu durum, konutun, aile konutu olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Ancak, boşanma kararının kesinleşme sinden itibaren, Türk Medeni Kanunu'nun 683. ve Anayasa'nın 35. maddesinden kaynaklanan davacının mülkiyet hakkı karşısında, şerhin şeklen var olması hüküm ifade etmez....
