KARAR Davacı, 3. kişinin davalı bankadan kullandığı konut kredisine kefil olduğunu, usulsüz şekilde asıl borçlu ile birlikte hakkında icra takibi başlatılması üzerine, asıl borçlu yönünden takip semeresiz kalmadıkça kefile başvurulamayacağı itirazı ile açtığı menfi tespit davasının lehine sonuçlanarak kesinleştiğini, ancak bu süreçte söz konusu takipte maaşından 27.201,50 TL nin haksız şekilde kesilmeye devam edildiğini ileri sürerek bu meblağın ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile istirdadını istemiştir. Davalı, menfi tespit davası kesinleştikten sonra asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattıklarını, taşınmazın satışının gerçekleşmesine rağmen bakiye alacaklarının kalması üzerine kefil hakkında yeniden takibe giriştiklerini, ilk takipte kesilen paranın usulüne uygun başlatılan ikinci takip yönünden takas ve mahsubunu sağladıklarını, istirdat talebinin bu nedenle yersiz olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir....
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, banka kredisinden kaynaklanan ipoteğin fekki nedeniyle davacının borçlu olmadığına yönelik açılan menfi tespit talebine ilişkindir. Yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunda, davacıya kredi kartından doğan borcun bildirilmesinin 24/04/2013 tarihli ihtarnameyle yapıldığı, bu durumda ipotek resmi senedinin tüketici mevzuatı kapsamında konut kredisi ve kredi kartı işlemleriyle birlikte dava dışı ...'...
Bu kuraldan hareketle her dava bakımından harç ve yargılama giderleri, dolayısıyla temyiz harcı ayrı ayrı hesaplanarak alınır. 1- Asıl dava menfi tespit davasında ipoteğin fekki de talep edilmiş olup bu talep Mahkemece reddedilmiş, ayrıca birleşen itirazın iptali davası da reddedilmiş olmakla hükmü temyiz eden asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından Harçlar Kanununa göre asıl ve birleşen davalar yönünden ayrı ayrı maktu temyiz harcı ve temyiz başvuru harcı yatırılmamış olup; 2-Birleşen itirazın iptali davasında davanın reddine dair verilen karar asıl davada davalı-birleeşn davada davacı banka vekili tarafından Harçlar Kanununa göre maktu temyiz harcı ve temyiz başvuru harcı yatırılmamış olup, eksik harcın tamamlanması için muhtıra çıkarılarak HUMK’un 434/3 maddesi uyarınca işlem yapıldıktan sonra sonucuna göre gönderilmesi için dosyanın yerel mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 06.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi....
nin bu ipotek sebebiyle davalı Bankaya bir borçlarının bulunmadığına dair menfi tespit davası açtıkları, yargılama sırasında ipotekli taşınmazın cebri icra yolu ile satıldığı ve davanın kendiliğinden istirdat davasına dönüştüğü anlaşılmıştır. 3.Kural olarak; menfi tespit davalarında borçlu tarafından 2004 sayılı Kanunun 72 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihtiyati tedbir kararı alınmadığı durumlarda aynı Kanunun 72 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası gereğince borç da ödenmişse davaya istirdat davası olarak devam edilir. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesi üzerine, mahkemece davanın davacı lehine hükme bağlanması halinde, davacının kısmen veya tamamen ödemiş olduğu paranın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekir....
Dava, ipoteğin fekki ve ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2004/92 esas sayılı dosyasında davacı borçlunun, davalı temlik alan alacaklıya borçlu olmadığı veya 51.164,33 TL alacak dışında borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir. İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/321 esas sayılı dosyasında aynı davacı tarafından, aynı davalı aleyhine ipoteğin fekki davası açılmış olup, davanın reddine ilişkin kesinleşmiş karar aynı taraflar arasında eldeki ipoteğin fekki davası yönünden kesin hüküm teşkil etmekle birlikte, eldeki davanın menfi tespit istemine de yönelik bulunması nedeniyle bu talep yönünden kesin hükmün varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla menfi tespit istemi yönünden, ... 1....
Dava devam ederken gerek pos cihazlardan gerekse davadan sonra açılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte takip kesinleşmeden tahsilatlar yapılarak menfi tespit davası istirdat davasına dönüşmüştür. Ödemelerin cebri icra tehditi altında yapılmadığı ve istirdat davasının şartları bu nedenle bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, İİK 72. Maddesindeki bu düzenlemenin aşırı şekilci yorumlanması somut olayımızda olduğu gibi hakkaniyete aykırı olacağı, davalı bankanın davacının temerrüde düştüğünün Risk Merkezine bildirmiş olması ve bu işlemlere karşı cebri icranın aksine itiraz yolunun dahi olmaması nedenleriyle diğer kredi kuruluşlarından kredi alamayacak duruma düşmesi ve kredi notunun düşmesine ticari işlerine etki edecek olması nedeniyle bu şartlar altında ödeme yapmış olmasının da bu kapsamda sayılmasının gerektiği sonucuna varılmıştır....
Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; Dava ; konut satım sözleşmesine dayalı devir edilen bağımsız bölüm üzerindeki ticari krediden kaynaklı ipoteğin fekki ile ipoteğin paraya çevrilmesi talepli icra dosyasına vaki menfi tespit istemine ilişkindir. İpotek fekki normal şartlar altında taraflar arasında yapılabilecek bir işlemdir. Aksine bir durumda ortada bir alacağın olduğu sonucu çıkmaktadır. İpotek tesisinin özünde bir alacak vardır. Dolayısıyla davacı vekilinin arabuluculuk işletilmesine gerek yok savına itibar edilmemiştir. Kaldı ki dava dilekçesinde birden fazla talep olsa dahi davanın esasında ipoteğin fekki vardır. Ayrıca Konya Bölge Adliye Mahkemesi ....
Şirketine temlik etmesine rağmen ipoteklerin temlikinin gerçekleşmediği, tapuda ipoteklerin Şekerbank lehine olduğu, bu durumda, ipoteğin fekki talebi yönünden davalı bankanın husumet ehliyetinin devam ettiği” gerekçesiyle davacılar vekilinin bankanın pasif husumetinin bulunduğuna ilişkin istinaf başvurusu yerinde görülerek hükmün kaldırılmasına, menfi tespit talebi yönünden davalı banka aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, ipoteğin fekki talebi yönünden davalı banka aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiş, ilk derece mahkemesi tarafından davalı temlik alan bakımından davanın kabulüne ilişkin verilen kararın usul ve esas yönden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı temlik alan vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 03.08.2012 gününde verilen dilekçe ile ipotek borcunun ödenmesi nedeniyle menfi tespit, bozma ilamından sonra istirdat ve tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 10.01.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı....
Mahkemece, davalılar aleyhine açılan menfi tespit ve istirdat davasının reddine, davalı banka aleyhine açılan ipoteğin kaldırılması davasında, 1243 numaralı ipotek yönünden terkin nedeni ile konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer oladığına, 568 sayılı ipotek yönünden ise ipoteğin terkinine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı banka tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacının tüm, davalı bankanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı eldeki davası ile, menfi tespit istemini davalıların tamamına yönlendirmiştir....
