Kötü niyet tazminatı yönünden yapılan değerlendirmede ise; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır....
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, halbuki menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini, çünkü menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebinin bulunmadığını, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığını, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır. İlk Derece Mahkemesince 6102 sayılı Kanunun 5/a maddesinde getirilen zorunlu arabuluculuk dava şartının davada uygulanacağı gerekçesiyle dava usulden reddedilmiştir....
Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır....
DAVA KONUSU : Menfi Tespit KARAR : Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2....
Davacı vekili 16.02.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile, menfi tespit davalarını maddi tazminat davası olarak ıslah ettiklerini belirterek, her bir davalı için 100.000 TL olmak üzere toplam 200.000 TL'nin davalılardan tahsilini talep etmiştir....
Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir. TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davaları alacaın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını TTK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığı sonucuna varılmalıdır....
Mahkemece, ibraname içeriğine davalı şirket temsilcisinin beyanına, takip konusu faturaların tarihine göre, davacı borçlunun davalı şirket tarafından ibra edildiği ve borcun sona erdiği kanaatine varıldığı belirtilerek davanın kabulüne, ancak takip tarihindeki koşullara göre davacının takibinde haksız ve ağır kusurlu olduğuna dair delil bulunmadığından davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece, davalının davacıya ibraname verdikten sonra icra takip dosyasını yenileyip icra takibine devam ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan icra takibinin haksız ve kötüniyetli olduğunun kabulüyle İcra ve İflâs Kanunu'nun 72,V hükmü uyarınca davacı lehine tazminat ödenmesine de hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
Faturaya dayalı alacak iddiasında davalı talebinde haksız çıkmış ise de hem menfi tespit davasına bakan mahkeme hem de mahkememizce davalının takipte kötüniyetli olmadığı, menfi tespit davasının kabul edilmiş olmasının davalının hukuka aykırı icra takibi yaptığını göstermeyeceği, haksız fiil bakımından TBK nun 49. Maddesindeki şartlar oluşmadığı, takip sırasında borçluya tanınan yasal hakları (borca itiraz, kıymet takdirine itiraz, ihalenin feshi ...) kullanmadığından davalı aleyhine açılan maddi tazminat davasının reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur....
Davalı vekili, davacı alacağının zaman aşımına uğradığını, menfi tespit davasının davacı lehine sonuçlanıp kesinleşmesi üzerine davacının maaşından yapılan kesintilerden oluşan miktarın davacıya iade edildiğini, ödeme emri tebliğ edilip icra takibinin kesinleşmesine ve maaştan kesinti yapılmasına rağmen davacının bu işlemlere uzun süre sessiz kaldığını, davacının ekonomik zorluğa düşmesinin tek nedeninin maaşından yapılan kesinti olmadığını iddia ederek davanın reddini istemiştir....
