"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl davada menfi tespit, ipoteğin fekki ve tazminat, birleşen davada itirazın iptali davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. - KARAR - Asıl dava, genel kredi sözleşmesinden doğan borcun ödendiği iddiasına dayalı menfi tespit, ipoteğin fekki ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Birleşen dava, genel kredi sözleşmesinden doğan banka alacağının tahsiline dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir....
Davalı vekili, ipoteğin asıl borçlunun davalı bankaya karşı asaleten veya kefaleten doğmuş veya doğacak tüm borçlarını kapsayacak şekilde tesis edildiğini, ipoteğin fekki koşullarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece toplanan deliller sonucunda, ipoteğin teminatı olan bireysel kredi borcunun tamamen ödendiği, dava dışı asıl kredi borçlusunun ticari kredi sözleşmesine kefilliğinden dolayı dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine girişildiği, bu ticari kredi sözleşmesinde davacının imzasının bulunmadığı, dolayısıyla davacının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, İİK'nın 72.maddesi uyarınca açılan menfi tespit ve ipoteğin fekki davasıdır....
Sıf. ) Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....
YANIT: Davalı avukatı tarafından verilen 31.08.2020 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...İpoteğin fekki davası, yolsuz tescilin düzeltilmesi davası değildir. İpoteğin fekki davasında, fekki talep edilen ipotek nedeniyle davacının borçlu olup olmadığı da değerlendirilir dolayısıyla menfi tespit davasıyla aynı konuları inceler. Davacı tarafça huzurdaki dava ile menfi tespit talebinde bulunulmuş, tarafımızca daha önce bu konuda açılmış bir ipoteğin fekki davası olduğu, dava konularının ve taraflarının aynı olduğundan bahisle derdestlik itirazında bulunulmuş ve Sayın Yerel Mahkemece de aynı şekilde kanaat getirilerek dava bu nedenle reddedilmiştir. Ancak davacı tarafça her iki davanın konusun ve sonuçlarının ayrı olduğundan bahisle istinaf talebinde bulunulmuştur. İş bu davanın esasını oluşturan ilişki müvekkil banka ile dava dışı Ömer Karaoğluol arasında kabul ve imza edilen konut finansman kredisi sözleşmesidir....
Başlatılan takip nedeniyle menfi tespit talebi (20.234,30 TL) yönünden dava harçlandırılmış ise de bu talep yanında ipoteğin fekki talebi de bulunduğundan ve ipoteğin fekki davalarında ipotek bedeli olan 320.250,00 TL üzerinden eksik harç davacıya tamamlatılmış, toplam dava değeri 340.484,30 TL olduğu tespit edilmiştir. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir....
Taraflar arasındaki menfi tespit ve ipoteğin fekki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın menfi tespit istemi yönünden kabulüne, ipoteğin fekki istemi yönünden reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 18.04.2023 günü hazır bulunan davacılar vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü. I....
Somut olayda, davacının ipoteğin kaldırılmasını istediği taşınmazın Birecik ilçesi sınırları içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde dava dilekçesinde yer alan menfi tespit talebi yönünden taraflar arasında düzenlenen yetki sözleşmesi geçerli olup, ipoteğin kaldırılması istemi yönünden ise kesin yetki kuralı bulunduğundan yetki sözleşmesi ile belirlenen yer mahkemesi yetkili olmayacaktır. O halde menfi tespit davası ve ipoteğin kaldırılması talepleri yönünden davaların tefrik edilmesinin düşünülmesi ve menfi tespit davası yönünden İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesine yetkisizlik kararı verilmesi, ipoteğin kaldırılması istemi yönünden de Birecik Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkili mahkeme sıfatıyla yargılamaya devam etmesi gerekmektedir."(Yargıtay 17.Hukuk Dairesi'nin 2013/19266 Esas 2013/18292 Karar sayılı ilamı) Somut olayda taleplerden biri ipoteğin kaldırılması talebidir....
Davacı yan, iş bu menfi tespit davasında harca esas değer olarak 100.000 TL.göstermiş ve harcı da bu miktar üzerinden yatırmış, ne var ki netice-i talep kısmında ipoteklerin fekki ve takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Yapılan bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava kısmi dava şeklinde açılmış olup, menfi tespit davasının kısmi olarak açılması mümkün değildir. Mahkemece, öncelikle davacı yana talebi açıklattırıldıktan sonra işin esasına girilmesi gerekirken, bu yönün gözetilmemesi doğru olmadığı gibi, açılan davada harca esas değer dikkate alınıp, bir karar verilmesi gerekirken bu yön gözetilmeden talep aşılacak şekilde “davanın kabulü ile Gaziantep 2.İcra Müdürlüğü’nün 2011/3694 Esas Sayılı dosyasındaki icra takibinden dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine, (dava konusu 100.000 TL.için), ipoteğin kaldırılmasına...” karar verilmiş olması HUMK.nun 74.maddesi(HMK.nun 26.maddesi)ne aykırıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit - ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava dilekçesinin HUMK 13. mad. gereğince yetki yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de işin niteliği itibarıyla bu istemin reddine karar verilmiş, 24.09.2010 tarihli dilekçesi ile bu kez yargılamanın yenilenmesini talep etmiş ancak yetkisizlik kararlarına karşı iadei muhakeme talebi mümkün olmadığından davacı vekilinin iadei muhakeme talebinin reddine karar verilmiş, bu kararda davacı ... vekilince temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, menfi tespit ve ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Davalılar davanın reddini istemişlerdir....
Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/264 E. sayılı dosyadan açılan menfi tespit ve ipoteğin fekki davası ile yine birleştirilen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/20 E. sayılı dosyasından açılan istirdat davasına konu Şişli 1. İcra Müdürlüğü'nün 2006/10775 Esas, 2008/5720 Esas ve 2004/15438 Esas, Şişli 6. İcra Müdürlüğü'nün 2005/8753 Esas 2004/8754 Esas, 2004/8755 Esas, 2005/24590 Esas, 2007/17335 Esas ve 2005/24590 Esas sayılı dosyalarının ve yine asli müdahil Riyat Aziz vekili Av. ...’ın da vekaletnamesinin dava dosyası içerisinde bulunmadığı anlaşılmış olmakla, temyiz incelemesinin yapılması için gerekli olan icra dosyasına ilişkin eksiklik ile vekaletname eksikliğinin giderilerek davalı vekilinin temyiz itirazları incelenmek üzere tekrar Dairemize gönderilmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmiştir....
