Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedeli ve uğranılan zararın tahsili istemli alacak davası olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ve 168.938,00TL'nin davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı davalı ile aralarındaki 15.09.2005 tarihli sözleşme ile davalının ... ......

25 nolu bağımsız bölümünün sözleşme, teknik şartname ve tanıtımlara uygun şekilde davalı tarafından teslim edilmesinin vaat edildiğini, davalı şirketin Bosphorus City adlı proje kapsamında yapılacak konut satışlarına ilişkin sözleşme, teknik şartname, katalog, maket ve tanıtımlarda 246.000 m² alanda projelendirilen, üçte biri yeşil alandan oluşan ve İstanbul motiflerini barındıran, konut ve işyerlerinden oluşan, kafe ve restoranların yanı sıra birçok sosyal ve sportif tesisin bulunduğu mimari tasarım, hizmet kalitesi ve dekoratif unsurlarıyla üst gelir grubuna hitap eden seçkin bir yerleşim alanı olacağını belirttiğini, dört etap halinde yapılan ve inşası tamamlanarak teslimleri gerçekleştirilen Bosphorus City projesinde taahhüt edilmesine karşın yerine getirilmeyen eksik işlerin yanı sıra devam eden süreçte gizli ayıpların ortaya çıktığının görüldüğünü, gerek teslim sırasında gerekse teslimden sonra konutlara ve ortak alanlara ilişkin olarak yerine getirilmeyen eksikliklerin ve ayıpların...

(TBK'nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik ve süresinde ihbar edilen .../... ayıplı işlerin giderim bedelinin teslim tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-a)Karşı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Karşı dava, yüklenici tarafından farklı ve fazladan yapılan imalatların bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz....

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; eser sözleşmesinde işin sözleşemeye uygun ifa edilerek teslim edildiğini ispat yükü yüklenici de, işin bedelinin ödendiğinin ispat yükü ise iş sahibindedir. Taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, meydana getirilen eserin bedeli ile davalı tarafından yapılan ödemelerin miktarı ile bu ödemelerin eser bedeline dahil olup olmadığı, davacının eksik ve ayıplı iş yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır. Bir diğer anlatımla dava konusu konut projesine yapmış olduğu ek işler ile yine davalı şirketle bağlantılı dava dışı ...'un ... da bulunan taşınmazına yapılan iş bedellerinin ödenmediği hususlarındadır. Davalı ise bir kısım işin eksik ve ayıplı yapıldığı iddiasında bulunmuştur....

Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından davalı tarafa ayıp iddiasına ilişkin ayıplı işlerin ve bedelinin açıklattırıldığı, ayıp ihbarı iddiasına yönelik davalı tanıklarının dinlendiği, davalı tarafın imalatlardaki ayıp iddiasına yönelik objektif niteliğe haiz Mahkeme tespiti yahut delil tespitinin bulunmadığının bildirildiği ve ayıplı işleri gösterdiğini belirttiği bir takım fotoğrafların sunulduğu ayrıca sözkonusu ayıpların davalı tarafça düzeltildiği ve devamında sorunların devam etmesi nedeniyle .... yönetimince bunların başka firmalara yaptırıldığının belirtilerek halihazırda ortada giderilmemiş bir ayıbın olmadığının bildirildiğinden Mahkemece mahallinde keşif yapılamadığı, ayıplı imalatın varlığı ve niteliğinin ispatı için, ayıplı imalatın halen bulunmadığından davalı tarafın kendi kayıt ve fotoğrafları dışında objektif mahkeme tespiti v.s delil bulunmadığından ayıbın varlığı ve niteliği ispatlanmadığından kanıtlanamayan ayıp savunması reddedilerek...

Buna göre yapılan imalatta ayıplı iş olduğu ve ayıp giderim bedelinin 20.000,00 TL olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir. Karşı davada her ne kadar arabuluculuk dava şartı sağlanmamış ise de asıl davanın konusunun imalata yönelik bakiye alacağın tahsili talebinden ibaret olduğu, davalı karşı davacının icra takibine itirazında ayıplı iş itirazında bulunduğu dolayısıyla asıl davadaki arabuluculukta artık ayıplı işin bulunup bulunmadığının tartışıldığının ve asıl davadaki arabuluculuğun konusunun da ayıplı iş olduğunun kabulü gerekeceği nitekim davalı karşı dava açmasa idi açılan asıl davada da ayıplı işin mahsubunun yargılamada yapılması gerektiği hususları gözetildiğinde artık karşı davada ayıplı iş yönünden arabuluculuk dava şartının gerçekleştiği Mahkememizce kabul edilmiştir....

Asıl ve birleşen davada arsa sahipleri eksik ve ayıplı imalât yapıldığını ileri sürerek giderim bedelinin tahsilini talep etmişlerdir. Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda dosya kapsamına dayalı olarak, mahkemece ayıpların açık ayıp olup süresinde davacı arsa sahiplerinin muayene ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirmediklerinden ayıp giderim bedelinin istenemeyeceği kabul edilmiştir. Ayıplı imalât mevcut olup, ayıbın açık ayıp olması halinde süresinde muayene ve ihbar yükümlülüğünü getirilmemiş olması durumunda giderim bedeli talep edilemez ise de eksik iş ve imalatların bulunması halinde bunların giderim bedeli ihbar zorunluluğu bulunmaksızın zamanaşımı süresinde talep edilebilir....

, teslim ve stant kurma işlemine ilişkin eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, davacı yüklenicinin eseri yapıp teslim ettiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamakta olup, uyuşmazlığın yapılan işlerin ayıplı olup olmadığı ve ayıbın miktarı konularında toplandığı, dosya kapsamında yapılan işlerin ayıplı olduğunu ispata yarar herhangi bir tespit işlemi yaptırıldığına dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesinde her ne kadar davalı taraf bir kısım işlerinin eksik ve ayıplı yapıldığını iddia etmiş ise de; mahkememizce alınan bilirkişi raporu ile yapılan işlerin taraflar arasındaki anlaşmaya uygun olarak yerine getirildiği, eserin eksik ve ayıplı olduğuna dair somut bir delilin dosyada yer almadığı, eser sözleşmelerinde eserin eksik ve ayıplı olarak imal edildiğinin savunulması halinde karine olarak işin teslim edildiğinin kabulü gerekeceği (----- BAM ----- HD. ------), davalının sözleşmeye göre borcu olan 51.800 TL'lik bedeli ödememesini...

125.000 USD alacağının ispata muhtaç olduğunu, eksik ve ayıplı işlerin ... 10 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyada tespit raporu ile tespit ettirilmek durumunda kalındığı, işin eksik ve ayıplı yapılması, davacının işçelerinin prim borçlarının cezalarının ödenmesi sebebiyle uğranılan zararlarla ilgili 1....

Mahkeme gerekçe kısmında dava sözleşme ve garanti yükümlülüğünün ihlâli dolayısıyla ayıplı mal satışından kaynaklı sözleşmenin feshi, satış bedelinin iadesi ile maddi ve manevi tazminatın tahsili olarak vasıflandırılmıştır. Uyuşmazlık tacirler arası satış sözleşmesinden kaynaklandığından belirlenen bu niteliğine ve mahkemenin vasıflandırmasına göre kararın temyizen incelenmesi Dairemize ait olmayıp Yargıtay Yüksek 19. Hukuk Dairesi görev alanında kalmaktadır. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yargıtay Yüksek 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE, 05.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....