"İçtihat Metni"Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa sahibi tarafından yüklenici şirket ile kefili ... aleyhine açılmış olup, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu imalâtların giderim bedelinin tespiti ve 70.000,00 TL'lik kısmının tahsili ile davalının inşaattan el çektirilmesi istemine ilişkindir....

ın seçimlik hakkını kira bedeli yönünden kullandığını ve fesih iradesi olmadığını, sözleşmede feshin geriye etkili sonuç doğuracak şekilde yapılacağının kararlaştırıldığı, ileriye etkili fesih talebinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olduğunu, inşaatın yapı denetim bedellerinin ödenmemesinin arsa sahiplerinin kusurlu davranışından meydana geldiğini, arsa sahiplerinin yüklenicinin onayı olmadan yükleniciye düşen daireleri sattıkları, arsa sahiplerinin asli müdahil davacı ...'ın kira talebinden vazgeçmesine rağmen mahkemenin kira bedeline hükmetmesinin uygun olmadığı, dava tarihine kadar kira bedeli hesaplanmasının hatalı olduğunu ileri sürerek hükmün bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi, ayıplı işler giderim bedeli, müspet zarar tazmini ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkindir. 2....

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin imalat bedeline ilişkin temyiz itirazları yönünden; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tazminat istemine ilişkindir. TBK'nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir....

Noterliği'nde 02.11.1994 gün, 44186 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmış, sözkonusu sözleşme dava dışı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1997/977 esas, 2000/941 karar sayılı ilâmıyla feshedilerek verilen karar kesinleşmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde sözleşmenin tarafları ve onların halefleri sözleşme gereği verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre diğer taraftan talep edebilirler. Buna göre fesih halinde arsa sahipleri yükleniciye veya onun talimatıyla bağımsız bölüm ya da hisse sattığı sözleşme dışı üçüncü kişilere devrettikleri tapu paylarının iptâlini isteyebilirler....

Şti arasında düzenlenen 02.12.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 25.02.2010 tarihli ek sözleşme ve 13.01.2010 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi içerikli daire karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin mevcut olduğunu, davalı yüklenicinin kendisine isabet eden daireleri davalılara ve dava dışı kişilere sattığını ancak inşaatı tamamlamadan işi terkettiğini, yüklenici ile davacılar arasındaki sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi ve davalı yüklenici ile diğer davalılar arasındaki alım satım sözleşmelerinin yüklenicinin henüz haketmediği daireler gözönüne alınarak feshi ile davalılar ..., ..., ..., ... ve ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile bağımsız bölümlerin davacılar adına tesciline ayrıca sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi nedeni ile davacıların uğradığı zararlar karşılığı fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 5.000,00 TL'nin faizi ile birlikte davalı müteahhit şirketten tahsiline ve davalıların 13 ve 15 no.lu bağımsız bölümü satın alırken ....

e karşı açılmış olduğundan, tapu kaydının iptâl ve tescili istemi dava dışı yüklenici ile imzalanan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi talebini de içerdiğinden davacılara, dava dışı yüklenici ...’a karşı arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile ilgili dava açıp huzurdaki dava ile birleştirilmesi için süre verilmesi ve taraf teşkilinden sonra işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın taraf teşkili oluşturulmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir....

Paylı mülkiyete konu olan ya da kat mülkiyeti tesis edilmiş olan taşınmazda bulunan yapının yıkılıp yeniden inşaat yapılması işi TMK'nın 692. maddesi hükmünce olağanüstü tasarruf 634 sayılı KMK'nın 45. maddesi gereğince önemli işlerden olduğundan, bu nitelikteki taşınmazlarda arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tüm paydaşları ya da kat malikleri ile yapılmış olması geçerlilik koşuludur. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi davası da olağanüstü tasarruf işlemleri ve önemli işlerden olduğundan, geçerli sözleşmenin varlığı halinde feshinin de tüm paydaşlar veya kat maliklerince talep ve dava edilmesi gerekir....

Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları aynı hakka dönüşebilir. Somut olayda, yüklenici şirketin davacıların arsasına yapmış olduğu inşaatın seviyesinin %60 olması ve yapılan inşaatın da yapı ruhsatına ve onaylı projesine uygun olmaması sebebiyle mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğrurur şekilde feshine karar verilmiştir. Yüklenici şirket tarafından F.. D..'e kayden intikâli sağlanan ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan 1226 ada 25 parsel numaralı taşınmazdaki birinci kat (1) numaralı bağımsız bölümle irtifaklı 166/384 oranındaki arsa payı, F.. D..tarafından 07.09.2004 tarihinde davalı N.... Ö...'e kayden satılmış olması sebebiyle F.. hakkındaki dava, B.. 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/104-138 sayılı hükmü ile "husumet" yönünden reddedilmiştir....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince "Kayseri 6 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/525- 2021/321 esas;karar sayılı ilamında, 8364 ada 1 parselde bulunan taşınmazın mesken ruhsatı alınarak kat mülkiyetine geçildiği bildirilmiş olup, arsa maliklerinin aidiyet talebi reddedilmiş olması değerlendirildiğinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, fesih nedenleri ve feshin sonucu, tasfiyenin ileri veya geri etkili olup olmayacağının sonuçları, arsa sahibinden veya yükleniciden bağımsız bölüm satın alan veya kendisine satış vaadinde bulunulan üçüncü kişiyi doğrudan etkiler. Feshin ileriye veya geriye etkili olması ayrımı, yüklenicinin yapımını yüklendiği inşaatı kısmen tamamlaması fakat temerüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı ile ilgilidir....

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan fesih, tasfiye ve tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. Vd. Maddeleri,106, 107. maddeleri, 108. Maddesinin 1. Fıkrası. 3. Değerlendirme 3.1. Taraflar arasında imzalanan 17.09.2002 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatın teslim süresi 24 ay olup; belediye tarafından tutulan 12.06.2004 tarihli seviye tespit tutanağında inşaat seviyesi %90 olarak belirlenmiş, davacı arsa sahiplerinin talebi üzerine Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/6 değişik iş dosyasında yaptırılan tespitte de %90 seviyeye göre hesaplama yapılmıştır. Mahkemece ilk bozma öncesi yapılan 27.07.2007 tarihli keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda işin seviyesinin %95 üzerinde olduğu belirtilmiş, mahkemece de ileriye etkili fesih kararı verilmiştir....