Bu doğrultuda arsa malikinin yükleniciden kat ve cephe farkı talep etme hakkı bulunması halinde, davacının da bu hakka sahip olduğu tartışmasızdır. 03.07.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde " Arsa sahibi arsada yapılacak olan dairelerin 8 tanesine istediği blok ve istediği katta şerefiye farkı (kat farkı) vermemek kaydıyla sahiptir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Somut olayda, davacının dairesini satın aldığı 2005 yılının 7. ayında yapılan kur'aya katılarak dava konusu daireyi çektiği anlaşılmaktadır. Davacı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre seçim hakkı bulunmasına rağmen kur'a ile isabet eden daireyi benimsediğine göre artık ödediği kat farkını yüklenici kooperatiften talep edemez. Bu durumda mahkemece, davalı kooperatif yönünden kat farkı talebinin reddi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır....
Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı ... ... ile diğer davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, elatmanın önlenmesi, fesihte haklı olunduğunun tesbiti, tapuya konulmuş olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin terkini ile fesih nedeniyle davacının maruz kaldığı zararların tesbit edilerek davalıdan tahsili istemine ilişkindir....
Mahkememizce bir SMMM, bir inşaat mühendisi ve bir sözleşme-hesap uzmanı bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, düzenlenen raporda sonuç olarak; Davacı kooperatifin, davalılar arasındaki satış vaadi içerikli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle, davalı yüklenici ... Kooperatifler Birliğinden gerçekleştirdiği imalat bedeli olarak 2.536.964,22 TL sının tahsilini talepte haklı olduğu, birleşen dava açısından sağlıklı bir raporun düzenlenebilmesi için eksikliklerin giderilmesinin gerekeceği belirtilmiştir. Heyete Koop. uzmanı bilirkişi de eklenmiş ve bilirkişi heyeti düzenledikleri ek raporlarında sonuç olarak; Asıl davada kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik bulunmadığı, buna göre kök raporda belirtildiği şekilde, davacı kooperatifin, davalılar arasındaki satış vaadi içerikli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle, davalı yüklenici ......
Davacı T1 ile dava dışı yüklenici Mustafa Azınçer arasında noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, dava konusu müteahhide kalacak 25 nolu bağımsız bölümün satış sözleşmesiyle yüklenici tarafından davalıya satıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı tarafından yüklenici müteahhit aleyhine açılan dava ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi istenmemiş, aksine sözleşme doğrultusunda eksik ve ayıplı imalatların tamamlattırılması, aksi halde bedelin tahsili talep edilmiş, mahkemece eksik ve ayıplı imalat bedelinin yüklenici müteahhitten tahsiline, eksikliklerin davacı arsa sahibi tarafından giderilmesine karar verilmiştir....
İş sayılı dosyasıyla inşaatın hali hazır durumunun tespit edildiğini, hazırlanan raporda inşaatın %30,3 yapılmış olduğunun, tamamlanması için ortalama 15 aya ihtiyaç olduğu ve inşaat yapım ruhsatının olmadığının bildirildiğini, davalı tarafından inşaatın başlangıç tarihi, yüklenici sözleşmesinin feshedilmiş olması ve geçen beş yıllık süre içinde inşaata ilişkin olarak çalışma yapılmaması nedeniyle inşaatın makul sürede bitirilemeyeceğini ileri sürerek taraflar arasında yapılan 441 ada 4 parsel sayılı taşınmaza ilişkin sözlü kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Yönünden kabulü ile, 2.880,00 Tl kira alacağı, 1.816,30 Tl eksik ve ayıplı imalat bedeli, 75.000,00 TL fark bedeli olmak üzere toplam 79.696,30 TL nin 03/07/2013 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Bolu Girişim şirketinden alınarak davacıya verilmesine, 500,00 TL cezai şarta ilişkin davacı isteminin reddine dair karar verildiği görülmüştür....
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, haksız fesih nedeniyle yapı denetim hizmetinden kaynaklanan zararların tahsili istemine ilişkindir. ....... Mahallesi, ...... Bölgesi, ...... Bulvarı, No:2/3 adresinde bulunan ....... Ada ......Parsel üzerindeki inşaatın yapımı işinin dava dışı ...... İnşaat Taahhüt San ve Dış Tic. Ltd. Şti' ne verildiği ve bu amaçla Büyükçekmece ...... Noterliğinde 15/08/2012 tarih ...... yevmiye nolu düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile yine Büyükçekmece ....... Noterliğinde 21/03/2013 tarihli ve 22/03/2013 tarihinde ,...... yevmiye no ile düzenlenen Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Ek Sözleşmesinin imzalandığı, bahsi geçen sözleşmeye göre yapı denetim ücretleri ve inşaat ile ilgili tüm giderlerin inşaat işinin yüklenicisi ...... şirketi tarafından ödeneceği kararlaştırılmış olup söz konusu inşaata ilişkin ...... İnşaat Taahhüt San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile .........
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu, esasen de; sözleşmedeki edimin yerine getirilememesinde davacıların kusuru ve mücbir sebep hallerinin olması nedeniyle sözleşmenin feshi koşullarının oluşmadığını, ayrıca sözleşme feshinde kira kaybı ve cezai şart istenemeyeceği" belirtilerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir. KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tazminat isteğine ilişkindir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi niteliğinde olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve alacak taleplerine yönelik açılmış olup mahkemece davanın kısmen kabulü yönünde verilen hüküm taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz olunmuştur. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı iş sahibi vekili;taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ... İli, ......
Diğer bir anlatımla davacılar sadece yapmış olduğu zorunlu imalatlar nedeniyle oluşan zenginleşme miktarını talep edebilir. Öte yandan, davalılar ile dava dışı yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi, bu davaya kadar geçerliliğini korumuştur. Buna göre, dava dışı yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, davacıların, dava dışı yüklenici tarafından yapılması gereken imalatları kendilerinin yapmış olduğunu ileri sürerek kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan davalılardan bir talepte bulunamayacağı da ortadadır. Şu durumda; eldeki davaya konu edilen imalatların, öncelikle zorunlu imalat kapsamında olup olmadığının belirlenmesi, sonrasında ise belirlenen zorunlu imalatlar içerisinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici tarafından yapılacak olan imalatların yer alıp almadığının tespit edilmesi ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir....
