KARŞI OY YAZISI Asıl dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydının geçersizliğine dayalı menfi tespit davasıdır. Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır. Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır. Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır....

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir. Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır. Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar. Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin kaldırılması (fekki) Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR İpotek borçlusu İİK'nun 153. maddesi hükmüne göre ipotek bedelini depo ettirdiğini ve ipotek alacaklılarına muhtıra tebliğ edildiğini belirterek ipoteğin fekki talebinde bulunmuş, Mahkemece ipotek bedelinin tesbitinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş, ipotek borçlusu vekili tarafından karar temyiz edilmiştir....

Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir ( Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 989) İİK'nın 149. maddesinin 1. fıkrası ve 149/b. maddeleri gereğince ipotek veren üçüncü kişi ise takipte ipotek veren üçüncü kişinin asıl borçlu ile birlikte gösterilmesi zorunlu olup, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine konu ipotek, limit ipoteği ise alacaklı takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep edebilir. İpotek veren üçüncü kişinin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır....

Ayrıca ipotek konmasına sebep olan taşınmaz nerede olursa olsun, ipotek alacaklısının taşınmazından eksilen kısım ipotek borçlusunun taşınmazına yani müvekkilimin taşınmazına eklenmiş değildir. Sadece ipotek alacaklısının taşınmazından imar uygulaması nedeniyle eksilen kısmın bir miktarının bedeli müvekkilimin taşınmazına ipotek alacağı olarak konulmuştur. Davacı taraf tabiri caiz ise uyanıklık yaparak sanki taşınmazları ile müvekkilimin taşınmazı yan yana imiş de müvekkilimin taşınmazı davacı tarafın taşınmazının aleyhine olarak genişlemiş gibi 312,78m2 taşınmaz bedeli istemektedirler. Bu hukuken, Kanunen ve adalet yönünden kabul edilemez. Davacı tarafın talep edeceği tek şey ipotek bedelidir.İkinci haksız talep faiz konusudur. İpotek faizsiz konulduğu için ipotek tarihinden itibaren faiz talep edilemez....

GEREKÇE : Dava, alacağı temlik eden banka lehine tesis olunan ipotek akit tablosunda şahsen kefil olan davalının sorumluluğu kapsamında kaldığı iddia edilen alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, ipotek akit tablosundaki kefalet hükmünün geçerli olup olmadığı noktasındadır. Davaya temel olan icra takibinin dayanağı ipotek senedinde, davalı taraf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı banka yararına ipotek tesis ettirmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde "ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmanın yanında ayrıca ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiği" düzenlenmiştir. İpotek tesisi 21/04/2006 tarihinde, yani 818 sayılı B.K yürürlükte iken gerçekleştirilmiştir....

davada ispat yükünün davacıda olmasına rağmen davasını ispat edemediğini, müvekkilinin ipotekle teminat altına alınmış alacağı için 01.12.2010 tarihinde 01.12.2012 vadeli ipotek kaydı konulduğunu, daha sonra bu ipotek alacağının 10.10.2013 tarihinde vadesinin 08.10.2015 olarak değiştirildiğini, diğer alacağının ise 11.10.2013 tarihinde davacı tarafından keşide edilerek müvekkile verilen bonodan kaynaklandığını, bononun düzenlenme tarihinin ipotek vadesinin düzenlenme tarihinin ertesi günü olduğunu, metinden açıkça anlaşılacağı üzere ipotek miktarının tapudan resmen değiştirilmesi ile birlikte dava konusu bononun hükümsüz kalacağının belirtildiğini, ancak ipotek miktarında herhangi bir değişiklik olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, tapuda ipotek miktarını artırmadığını bu nedenle senet alacağının geçerliliğini koruduğunu, davacıya ipotek miktarının artırılması gerektiği söylendiğinde tapuda masraf olacağının ileri sürüldüğünü davalının elindeki senede güvendiğini ancak Bölge Adliye...

Davalı, ipoteğin her bir şirket lehine ayrı ayrı tesis edildiğini savunmuş ise de, ipotek senedinde bu yönde bir belirlemenin bulunmadığı, ipotek borçlularının her bir şirket yönünden ayrı ayrı sorumluluklarının kabul edilmesi için ipotek akdinde açık hükmün bulunması gerektiği, ancak 12/12/2007 tarihli ipotek senedinde bu yönde bir hükmün bulunmadığı anlaşıldığından davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir....

Davalı ..., galerici olduğunu, davacıya, yakınlarına ve gösterdiği kişilere çok sayıda araba sattığını, karşılık olarak senet ile dava konusu 7 parseldeki taşınmazın satışı için yetki verilmesi ile 9 parsel sayılı taşınmaz üzerine ipotek konulması için vekalet aldığını, iki taşınmaz üzerinde de ipotek bulunduğunu, kendisinin vekalete dayalı olarak ikinci sırada ipotek tesis ettiğini, davacının bundan haberdar olup 3.sırada davacının kendisinin ipotek kurduğunu belirterek, davanın reddini savunmuş, davalı ..., iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, bedel ödendiğinden iptalin talep edilemeyeceğini, davacının bono borcu için ipotek yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, vekalet görevinin kötüye kullanıldığı, davalı ...'...

Dosya içerisinde mevcut ve ipotek borçlusu tarafından sunulan resmi senedin incelenmesinde ise, 04.12.1974 tarihinde 2026 yevmiye numarası ile 8081 parsel nolu taşınmazını satan ... lehine 3.500 lira bedelli ipotek tesis edildiği, aynı resmi senette 7824 ve 7825 parsellerin (dava konusu olmayan) maliki ... lehine de satış nedeni ile ipotek tesis edildiği görülmektedir.8081 parsel sayılı taşınmazın yeni maliki ve aynı zamanda ipotek borçlusu olan ... tarafından icra müdürlüğüne ve bunun sonucunda icra mahkemesine yapılan başvuruda, 8081 parsel sayılı taşınmaz ile ilgisi bulunmayan ...’e ait veraset ilamı sunularak ipoteğin kaldırılması talep edilmiştir....