"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi No : 2015/964-2019/561 Dava, hizmet tespitive sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmaya uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı ... davalı Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi....
Daire kararında; hizmet tespiti yönünden, hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu belirtilerek, yapılması gereken işin, dinlenen davalı tanıkları ... ve ...’nın, 2009-2010 yıllarında davalılar nezdinde çalıştıklarına dair beyanları karşısında, anılan kişilerin sigorta kayıtlarının Kurumdan getirtilerek hizmetlerinin bildirimi yapılmış ise, davacının çalışma süresinin hak düşürücü süre de nazara alınarak yeniden belirlenmesi, şayet bildirimleri yapılmamış ise, davacının çalışması yönünden şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği; sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden ise, 01.10.2011 ve sonrası dönemde davacının prime esas kazançlarının tespitinde, talep edilen ücretin senetle ispat sınırının altında kaldığından bahisle, emsal ücret araştırmaları esas alınarak hüküm kurulmuş ise de; Dairemiz içtihatları doğrultusunda araştırma yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret edilerek, eksik inceleme ile verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir....
İş Mahkemesinin 2011/242 Esas , 2012/530 Karar sayılı dosyasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı şirketlerce ödenmesine karar verildiğini, hükmedilen kıdem tazminatı göz önünde bulundurulduğunda iş akdinin varlığı süresinde aylık olarak aldığı ücretin düşük şekilde Kuruma bildirildiğinin görüleceğini, müvekkilinin davalı şirketlerde asgari ücret düzeyinde çalışmadığını, müvekkilinin iş akdine bağlı çalıştığı süre boyunca sigorta primlerinin eksik yatırılması sebebiyle aldığı gerçek ücret üzerinden sigorta primlerinin ödenmesi için prime esas kazancın belirlenmesi gerektiğini belirterek müvekkilinin davalı şirketlerde çalıştığı süre boyunca sigorta primlerine esas kazancın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 28/02/2019 tarihli duruşmada hizmet tespiti taleplerinin olmadığını, prime esas kazancın tespitini talep ettiğini belirtmiştir....
Hizmet tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca; 506 sayılı Kanunun 79. ile, 5510 sayılı Kanunun 86. maddeleri olup, yasa hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş içtihadı gereğidir. Prime esas kazanç tespiti yönünden ise yasal dayanak, 5510 sayılı Kanun m.80’dir. Bu kapsamda davacı işçinin prime esas kazancının belirlenmesinde, gerçek ücreti esas alınmalıdır. İddia edilen ücret miktarı HMK geçici 1/2 maddesi delaletiyle HUMK m.288’de düzenlenen senetle ispat sınırını aştığından gerçek ücretin; hukuken geçerliliğe haiz, işçinin imzasını içeren aylık ücreti gösteren; para makbuzları, banka kayıtları, ücret bordroları, hizmet sözleşmesi veya ticari defter kayıtları gibi delillerle kanıtlanmalıdır....
Davanın prime esas kazanç tutarın tespiti yönünden reddine karar verildiği, hizmet tespiti yönünden ise kabul edildiği, hizmet tespiti ile birlikte prime esas kazanç tutarın tespiti de talep edildiğinden davada davalı kurumun hasım gösterilmesi gerektiği, davanın niteliği itibari ile kısmen reddedilse bile vekil ile temsil edilen davalı kurum lehine tam maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, yargılama giderlerinin ise davanın kabul ve ret oranına göre taraflar üzerine bırakılması, taraflara yükletilmesi gerektiği, davanın niteliği itibari davanın kabul ve ret oranının tam olarak tespit edilemeyeceği ancak eldeki davada davacının iki talebinden birinin kabul edildiği, diğer talebinin reddedildiği anlaşıldığından davacının yaptığı tüm yargılama giderlerinden davalı kurumun sorumlu tutulması yerinde değildir. Davalı kurum vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi yerindedir....
Değerlendirme Somut olayda, davacı taraf, sigorta primine esas fark kazanç tutarlarının tespiti ile eksik ödenen yaşlılık aylıklarının tahsilini talep etmiş, Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davacının iş akdinin 14.07.2010 tarihinde sona ermesine göre, hesaplanan prime esas kazanç farklarının, hizmet akdinin sona erdiği ay prime esas kazancına dahil edildiği belirtilerek, kabul kararı verilmişse de, davacı yanın talebinin 02.02.2001 tarihinden emeklilik tarihine kadar prime esas kazançlarının yeniden tespitine yönelik olmasına göre, tüm taleplerinin karşılanmadığının anlaşılması karşısında, "davanın kısmen kabulü" yerine "davanın kabulüne" karar verilmesi ve buna bağlı olarak yargılama giderleri ve vekalet ücretinin tam kabule göre hatalı olarak belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında dikkate alınması sorunu; Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir yanlışlık bulunmamaktadır(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar). 15....
GEREKÇE : Dava, gerçek prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, davacı işçinin ücretinin ve davalı T5 davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur....
(HUMK. nun 74) maddesi gereğince hakim, kural olarak iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup talepten fazlasına hüküm veremez. Somut olayda, davacı 15/06/2006-13/04/2007 tarihleri arası Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespitini talep etmiştir. Mahkemece hizmet tespitine yönelik verilen karar yerinde ise de, sigorta primine esas kazanç yönünden hatalıdır. Çünkü davacının sigorta primine esas ücrete yönelik herhangi bir talebi bulunmamaktadır. Dolayısıyla ayrı bir dava konusu yapılabilecek olan sigorta primine esas ücret yönünden tespit kararı verilmesi, HMK 26. (HUMK. nun 74) maddesine aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ...'ye iadesine 10/06/2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi....
Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir....
