GEREKÇE: Asıl dava; fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma, birleşen dava ise; evlilik birliğinin sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davası niteliğindedir. HMK.nun 355.maddesine göre; inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir. Dosya içeresinde mevcut bulunan nüfus aile kayıt tablosunun incelenmesinde; tarafların 18/11/2000 tarihinde evlendikleri, bu evliliklerinden müşterek çocuklarının olmadığı görülmüştür. Mahkemece asıl dava yönünden; " fiile ayrılık sebebine teşkil eden ve red ile sonuçlandığı beyan edilen dava dosyası taralar arasında örülen 2015/490 E., (eski) bozma sonrası ise 2016/165 E., sayılı dava dosyasıdır. Bu davanın davacısı olan kadının davadan feragat tarihi Yargıtay İlamı ve kesinleşen mahkeme hükmü ile 22/12/2015 tarihidir. Bu tarihten sonra eşlerin bir araya gelip gelmediği hususu davanın koşullarından birisidir....

Davalı-davacı erkeğin dava dilekçesi, evlilik birliğinin sarsılması sebebi (TMK.md.166/1) yanında, fiili ayrılık (TMK.md.166/son) sebebine dayalı boşanma isteğini de içermektedir. O halde, mahkemece, davalı-davacı erkeğin fiili ayrılık sebebine dayalı boşanma talebi konusunda da olumlu-olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu talep ile ilgili bir hüküm kurulmaması hukuki dinlenilme hakkının (HMK.md.27) ihlali niteliğinde olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple bölge adliye mahkemesinin esastan ret kararının KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, bozma sebebine göre tarafların yeniden hüküm kurulması gerekli olan karşılıklı olarak açılan boşanma davalarına ve boşanmanın ferilerine yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, duruşma için takdir olunan 3.815 TL vekâlet ücretinin ...'den alınarak ...'...

Daha önce erkek tarafından Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı olarak davalı aleyhine açılıp reddedilen ve 04.04.2012 tarihinde kesinleşen kararda davacı erkeğe kusur izafe edilmemiştir. Ret kararının kesinleşmesinden itibaren geçen fiili ayrılık süresi içinde de davacının, diğer tarafın kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir eylemi ispatlanmamıştır. Davalı tanıklarının, tarafların fiilen ayrılmalarından önceki döneme ilişkin beyanları, yukarıda sözü edilen kesinleşen ret kararı karşısında artık hükme esas alınamaz. Retle sonuçlanan ilk davayı açarak boşanma sebebi yaratan davacı erkek boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olsa da boşanmaya sebep olan fiili ayrılık da, kişilik haklarına saldırı niteliğinde görülemez. Bu bakımdan, olayda davalı kadın yararına manevi tazminata (TMK m.174/2) hükmedilmesini gerektiren bir sebep bulunmamaktadır....

İlk derece mahkemesince; davanın kabulü ile tarafların fiili ayrılık nedeniyle TMK'nın 166/son maddesi uyarınca boşanmalarına, davalı kadının nafaka ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine hükmedilmiştir. Davalı kadın vekili; erkeğin kabul edilen boşanma davasına, kadının reddedilen taleplerine, kusur tespitine, ziynet alacağı davasının tefrik edilmesinin hatalı olduğuna yönelik istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava; fiili ayrılık (TMK md. 166/son) nedenine dayalı boşanma davası ve fer'ilerine ilişkindir....

Eldeki davada tarafların kusur durumları belirlenirken, daha önce taraflar arasında görülüp kesinleşen boşanma davalarında belirlenen kusur durumları yanında, fiili ayrılık süresinde gerçekleşen kusurlu davranışların da dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda, ret ile sonuçlanan ve Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayanak teşkil eden boşanma davasını açarak fiili ayrılığa sebebiyet veren ve boşanma sebebi yaratan davalı kadın ile eşini müşterek konuta almayan ve birlik görevlerini yerine getirmeyen davacı erkeğin boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekir. Eşit kusurlu ve boşanma ile yoksulluğa düşecek davalı kadın yararına yoksulluk nafakasına (TMK md. 175) hükmedilmesi gerekirken, talebinin reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir....

Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı kadın tarafından kusur belirlemesi ve tazminat taleplerinin reddi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Davacı-karşı davalı erkeğin Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesinde belirtilen fiili ayrılık sebebine dayalı olarak açtığı boşanma davası karşısında davalı- karşı davacı kadın tarafından evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166/1) hukuki sebebine dayalı dava açılmış, ilk derece mahkemesince erkeğin davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, ortak çocukların velayetlerinin anneye verilmesine, çocuklar yararına tedbir ve iştirak nafakalarına karar verilmiş, kadının davası ise erkeğin kusurlu bir davranışı ispatlanamadığından reddedilmiş ve kadının tazminat taleplerinin de reddine karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından, kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1 -Fiili ayrılık başlı başına boşanma nedeni yapılamaz. Terk nedenine dayalı bir dava bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi uyarınca; boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Dinlenen davacı tanıklarının sözlerinin bir kısmı Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir....

Aile Mahkemesi 2011/731 esas sayılı dosya üzerinden açtığı evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davasında “Ortak konutun manevi bağımsızlığını sağlamayan, ihtiyaçları karşılamayarak eş ve ortak çocuğun aç kalmalarına neden olan” erkek tam kusurlu bulunmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Bu tarihten sonra tarafların bir araya gelmedikleri ve davacı-karşı davalı kadına fiili ayrılık döneminde ayrıca kusur olarak yüklenebilecek bir olayın varlığının da ispatlanamadığı dikkate alınarak boşanmaya neden olan olaylarda davacı-karşı davalı kadının kusursuz olduğunun kabulü gerekir. 3-Yukarıda 2. bentte açıklandığı üzere davalı-karşı davacı erkek boşanmaya sebebiyet veren olaylarda tam kusurlu olup, kadın boşanma sonucu eşinin maddi desteğini yitirecektir. Kadın yararına Türk Medeni Kanunu'nun 174/1. maddesi koşulları oluşmuştur....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından tamamına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı eylemli ayrılık nedeni ile boşanma davası olup, anılan madde gereğince boşanma nedenlerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilmesi gerekir. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden: davacı erkek tarafından... 1....

Davalı vekili süresinde verdiği istinaf dilekçesinde özetle; davacının 166/ son maddesine dayalı boşanma davası açtığını, yerel mahkemenin davayı terke dayalı niteleyerek reddine karar verdiğini, bunun hatalı olduğunu, mahkemece müvekkiline usulüne uygun her hangi bir tebligat yapılmadığını, savunma hakkının ihlal edildiğini, müvekkili lehine tedbir nafakasına hükmedilmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını , müvekkili yararına aylık 1.000 TL tedbir nafakasına ve davanın reddine karar verilmesini istinaf kanun yolu ile talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : HMK 355 maddesine göre, resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Dava; TMK m.166/4 maddesinde düzenlenen fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma talebine ilişkindir....