"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından, kusur belirlemesi, kadın yararına hükmolunan tazminatlar ve nafakalar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Boşanma sebebiyle manevi tazminata hükmedilebilmesi için, tazminat talep eden tarafın kusursuz veya az kusurlu olmasının yanında, boşanmaya sebep olan olayların kişilik haklarına saldırı niteliğinde olması da gerekir (TMK.md. 174/2). Tarafların Türk Medeni Kanununun 166/son maddesinde yer alan fiili ayrılığa dayalı olarak boşanmalarına karar verilmiştir....
AİLE MAHKEMESİ TARİHİ : 24/05/2022 NUMARASI : 2021/128 ESAS, 2022/310 KARAR DAVA KONUSU : Boşanma KARAR : İlk derece mahkemesince verilen karara davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, dosya istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmiş olup, ön inceleme aşaması tamamlandıktan ve incelemenin duruşma yapılmadan karar verilmesi mümkün bulunan hallerden olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmasız olarak yapılan inceleme neticesinde; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : İDDİA Davacı koca vekili, dava dilekçesinde özetle; fiili ayrılık sebebiyle (TMK md.166/4) tarafların boşanmalarına, müşterek çocuk Harun’un velayetinin babaya bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA Davalı kadın, davaya cevap vermemiştir....
Davalı kadın vekili tarafından yerel mahkeme kararına karşı davanın reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu yönünde istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmakla, dosya üzerinde yapılan incelemede; her ne kadar yerel mahkemece yapılan yargılama ve toplanan deliller neticesinde, TMK 166/son maddesi uyarınca fiili ayrılık nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için daha önce eşlerden biri tarafından açılmış ve redle sonuçlanmış, kesinleşmiş bir boşanma davasının mevcudiyeti ile, bu kesinleşme tarihinden itibaren en az 3 yıl süre ile evlilik birliğinin yeniden kurulamamış olmasının gerekli ve yeterli görüldüğü, tanık beyanlarından bu koşulun gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulü ile fiili ayrılık nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de; davacı tarafından dava dilekçesinde şiddetli geçimsizlik ve ayrılık sebebiyle boşanma talebinde bulunduğu, dava dilekçesinde, açıkça taraflar arasında daha önce görülüp reddedilen bir boşanma davasından söz edilmediği, bu haliyle,...
Taraflar arasında, ilki davalı tarafından 21.06.2004 tarihinde açılan 16.09.2004 tarihinde feragat sebebiyle reddedilen, ikincisi, davacı tarafından 07.06.2011 tarihinde açılan ve 22.09.2011 tarihinde feragat sebebiyle retle sonuçlanan iki ayrı boşanma davasının mevcut olduğu görülmektedir. Davacı, dava dilekçesinde davalı ile on yılı aşkın bir süredir ayrı yaşadıklarını ileri sürdüğüne göre, boşanma talebi Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesinde yer alan fiili ayrılığa da dayanmakla birlikte, lehine bu sebep oluştuktan sonra davacı 07.06.2011 tarihinde açtığı davadan feragat ettiğine göre, bu tarihten itibaren üç yıl geçmedikçe aynı sebepten (TMK.md.166/4) yararlanması olanağı yoktur. Bu bakımdan davanın Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesi bakımından da davanın reddi açıklanan sebeple sonucu bakımından doğru bulunmuştur....
yaşamaktan kaçındığı ve boşanma sebebi yarattığı anlaşılmaktadır....
Sayın çoğunluk, davalı tarafından açılan karşı boşanma davasının, hem Türk Medeni Kanununun 166'ncı maddesinin (1.) fıkrasında yer alan sebebe, hem de aynı maddenin (4.) fıkrasındaki fiili ayrılık sebebine dayandığını kabul ederek, bu ikinci sebebe dayanan boşanma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü bozmuş, bozma sebebine göre diğer yönleri incelememiştir. Karşı boşanma davasındaki boşanma talebi “evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması” sebebine dayanmaktadır. Evlilik birliği ister, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış ve reddedilmiş bir davaya bağlı olarak geçen üç yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması halindeki yasal karine sebebiyle “temelinden sarsılmış sayılsın”; ister reddedilmiş bir boşanma davası bulunmaksızın ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olsun, her iki halde de davanın temel hukuki sebebi “birliğin temelinden sarsılmış” olmasıdır....
Tarafların Türk Medeni Kanununun 166/son maddesinde yer alan fiili ayrılığa dayalı olarak boşanmalarına karar verilmiştir. Gerek mahkemece reddine karar verilen önceki davada, gerekse fiili ayrılık süresi içinde davacının, davalının kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir kusuru ispatlanamamıştır. Türk Medeni Kanununun 174-2. maddesi şartları olayda gerçekleşmemiştir. Bu husus nazara alınmadan, isteğin reddi yerine yetersiz gerekçe ile davalı lehine manevi tazminata hükmedilmesi doğru bulunmamıştır. 3-Davacının açmış olduğu boşanma davası kabul edildiği halde kendisini yargılamada bir vekille temsil ettiren davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....
Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan boşanma davasının kadının kusurunun ispat edilememiş olması sebebiyle reddedilerek 29.09.2008 tarihinde kesinleştiği, retle sonuçlanan bu davadan sonra tarafların bir araya gelmediği anlaşılmıştır. Fiili ayrılık döneminde davalı kadından kaynaklanan boşanmayı gerektirecek kusurlu bir davranış da kanıtlanamamıştır. Bu durumda evlilik birliğine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmeyen davacı erkek eşin boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyleyken, tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak, davalı kadının maddi tazminat (TMK m. 174/1) talebinin reddi doğru görülmemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca fiili ayrılık boşanma hukuki sebebine dayalı olarak açılmıştır. Mahkemece, feragat nedeniyle verilen ret kararının kesinleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının daha önce açtığı boşanma davası feragat sebebiyle reddedilmiş, feragat tarihinden itibaren boşanma davasının açıldığı 22.05.2015 tarihine kadar üç yıl geçtiği anlaşılmaktadır. Feragat davaya son veren bir taraf usul işlemidir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 311. maddesi uyarınca feragat kesin hüküm gibi sonuç doğurur. Feragat nedeniyle verilen ret kararının tebliğe çıkartılarak kesinleşme işleminin yaptırılmasına gerek yoktur....
İş bu davada Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi sebebiyle boşanma kararı verilebilmesi için, bu madde gereğince boşanma talep edilmiş olması gerekir Dosyamızdaki somut olayda, Türk Medeni Kanunun 166/son maddesine ilişkin bir boşanma talebi yoktur. Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu düşünüyorum....
