Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/11/2019 tarih, 2019/62 Esas, 2019/1147 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde; TALEP: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalının ...nda kaydının bulunduğu, ğini, davalının eyleminin sabit olduğunu, bu sebeple davalı tarafın haksız rekabete ilişkin fiilinin tespiti ile bundan men'ine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket temsilcisi cevap dilekçesinde; işyerinin şirket olduğu ve ticaret odasına kayıtlı olduğu, davanın haksız olduğu ve haksız kar elde etmek için açıldığı gerekçesi ile davanın reddini talep etmiştir....
Mahkememizce davalı tarafın tacir kaydının bulunup bulunmadığı hususunda İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, İstanbul Esnaf ve Sanaatkarlar Odasına müzekkere yazılarak esnaf kaydının bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hangi iş kolunda faaliyet gösterdiği sorulmuş ve ... Vergi Dairesinden davalının defter tutmakla yükümlü olup olmadığı, yükümlü ise hangi usulde defter tuttuğu hususu celp edilip incelenmiştir. Gelen müzekkere cevapları ile ; davalının ticaret işletme kaydı bulunmadığı, esnaf ve sanatkar sicilinde " Bakkal ve Marketlerde Yapılan Ticaret Mesleğiyle 34-... sicil numarası ile ... Esnaf ve Sanatkarlar Odasına Kayıtlı '' olduğunun bildirildiği ve vergi dairesi kayıtlarına göre '' işletme hesabı usulünde defter tuttuğunun '' bildirildiği anlaşılmıştır....
Mahkemece daha önce verilen karar kiracının tacir olup olmadığının araştırılması yönünden bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak, ticaret odasına yazı yazılmış davalı kiracının “...” ünvanı ile “...” meslek grubunda 13.09.2012 tarihi itibariyle ... Ticaret Odasına kayıtlı olduğu cevabı alınmış, ... Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğü kayıtlarında ise kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir. Yine Güngören Vergi Dairesi yazısında, davalının işletme hesabı esasına göre defter tutan 2.sınıf tüccar olarak mükellefiyet tesis edildiği bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda, Ticaret sicil müdürlüğü kaydı dikkate alınarak davalının TTK’a göre tacir olduğunun anlaşıldığı, esnaf ve sanatkarlar odasına kayıtlı olmadığı, davalıya ait defter, işletme defteri ibraz edilmediğinden küçük esnaf ve sanatkar olduğu hususunda bir kanaate varılamadığı, sonuç olarak dosyaya sunulan belgelere göre davalının tacir olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir....
DAVA Davacı, Bağ-Kur’a ilk girişinin vergi kaydının başladığı 17.07.1997 tarihinden başlayarak Bağ-Kur girişinin yapıldığı 04.10.2000 tarihine kadar Vergi ve Oda ve Sicil Kayıtlarının devam ettiği sürelerin Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescilinin yapılmasını ve tarafına hizmet verilmesi isteminden ibaret olduğunu, esnaf olarak 17.07.1997-15.09.2006 tarihleri arası ... ili Karacabey İlçesi vergi dairesine, 28.06.1999 -15.09.2006 tarihlerinde Karacabey Demirciler- Marangozlar ve Benzerleri Esnaf odasına ve ... İli Ticaret Sicil Müdürlüğüne Kaydını Vergi, Oda ve Esnaf sicil kaydı esas alınarak 15.07.1997-04.10.2000 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak 1479 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gereğince zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili, davacının 04.10.2000 tarihinden önceki dönemde sigortalı sayılamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. III....
Somut olayda, davacının giriş bildirgesinin bilgisayar kaydına geçirildiği tarih, prim ödeme tarihi ve özellikle murisin üyelik kaydının yapıldığı dayanak ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası Üye Kayıt Defterinin kayıt döneminin 1996 yılına ait olması ve bu defterin Noterlikçe 5.11.1996 tarihinde onaylanmasına göre tüm kayıt işlemlerinin sonradan geriye dönük olarak yapıldığı , her ne kadar ... Teftiş Kurulu Müfettiş Raporunda muris ... hakkında; ... dan hizmet kazanıp emekli olmak maksadıyla, ... ... Odasına geçmişe dönük kaydolduğuna dair herhangi bilgi ve belgeye ulaşılamadığından muris hakkında T.C. K. yönünden herhangi bir işlem yapılmasına olanak bulunmadığı yönünde görüş belirtilmişse de mahkemece bilirkişi raporu nazara alınarak , esas itibariyle davacı murisinin ihtilaf bulunmayan sigortalılık süresi ile ölüm aylığına hak kazandığı gözetilerek , ölüm aylığına ilişkin verilen karar doğru ise de yaşlılık aylığı yönünden verilen karar isabetsizdir....
Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin dosyadaki cevabi yazısında davalının, Cam eşya imali ve dekorasyon mesleği ile esnaf odasına kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Davaya konu işyeri davalıya kuruyemişçi dükkanı olarak kiraya verilmiş olup davalı ....07.2013 tarihli duruşmadaki beyanında işyerini yöneticisi olduğu ... ... ve Ambalaj San. Ltd Şti adına işlettiğini bildirmiştir. Mahkemece vergi dairesine yazılan yazıyla verilen cevapta davalının söz konusu şirketin yöneticisi ve ortağı olduğu bildirilmiştir. Davalının duruşmadaki beyanı ve mevcut durum karşısında davalının kiralananı esnaf faaliyeti kapsamında işletmeyip yöneticisi olduğu ticari şirket adına işlettiği ve bu sıfatı nedeniyle ... 346.madde hükmünün davalı hakkında uygulanmayacağı bu defaki inceleme sonucunda anlaşılmıştır. Bu durumda davacı vekilinin karar düzeltme istemi kısmen yerinde görülerek bozma ilamında yer alan ..., ... ve ....paragrafların bozma ilamından çıkartılmasına karar vermek gerekmiştir....
Tarafların tacir olup olmadığının tespiti için Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğü, Antalya Gelir İdaresi Başkanlığı ve Antalya Esnaf ve Sanatkarlar Odasına müzekkereler yazılmış olup, gelen cevaplarda taraflar ticaret sicil kayıtlarının bulunmadığı, davacının esnaf kaydının bulunduğu, işletme hesabına göre defter tuttuğu, son ... yılı gayrisafi hasılat miktarının ... TL olduğu, davalının ise potansiyel mükellef olarak kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde ticari davalar belirlenmiş olup, 5. Maddede ticari davalara Ticaret Mahkemelerince bakılacağı düzenlenmiştir. Mahkemelerin görevlerini belirleyen usul hukuku kuralları kamu düzenine ilişkin olup, davaya bakan mahkeme görevli olup olmadığı hususunu kendiliğinden değerlendirmelidir....
İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin 23/03/2023 tarihli yazısında davacının 10/03/2020 tarihinde ... sicil numarası ile Ümraniye Esnaf ve Sanatkarlar Odasına kayıtlı olduğu ve bu kaydının halen devam ettiği belirtilmiştir. Kartal Vergi Dairesi Müdürlüğünün 20/03/2023 tarihli yazısında, davacının 01/09/2021 tarihinden sonra ışıklı tabela, ışıklı reklam panosu ve benzerlerinin imalatı faaliyetiyle gerçek usulde vergi mükellefiyetinin bulunduğu bildirilmiştir....
Mahkememizce Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; davalı ...'in esnaf kaydının bulunup bulunmadığı hususunda bilgi ve belgelerin celbi istenildiği, verilen cevapta; davalı ...'in herhangi bir kaydına rastlanmadığı, Bursa Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan müzekkereye davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Mevcut davada davanın mutlak ticari dava olmadığı sabit olup, davanın nisbi ticari dava olup olmadığının tespiti açısından TTK 12 ve 11 inci maddelerinin incelenmesi gerekmektedir....
TTK 11(1) maddesi kapsamında ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmıştır.Ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması,esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez....
