- KARAR - Davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 09.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyerek davacıya ait bağımsız bölümleri süresinde teslim edememesi nedeniyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müsbet zarar niteliğindeki kira kaybından kaynaklı 65.000,00 TL, müsbet zarar niteliğindeki net kardan kaynaklı 10.000,00 TL, menfi zarar niteliğindeki kira kaybından kaynaklı 44.000,00 TL, menfi zarar niteliğindeki yıkılan bina değerinden kaynaklı 200.000,00 TL ve sözleşme gereği belirlenen cezai şart bedeli olan 25.000,00 TL olmak üzere toplam 344.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....

farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir....

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile menfi ve müspet zarar tazmini isteklerine ilişkindir. TBK.'...

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan menfi zarar ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan menfi zarar ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir....

Menfi zarar kavramına ise şunların gireceği kabul edilmektedir (.... age., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları. Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda sözkonusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482). Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 esas, 2006/507 karar sayılı kararı) ....

Bu durumda sözleşmede vasisinin izninin bulunmaması halinde, yasal hak ve ehliyet sahibi olan tüm hissedarların sözleşmede yer almaması nedeniyle sözleşmenin baştan beri geçersiz olması söz konusu olabilecektir. Sözleşmenin geçersiz olduğunun tespiti halinde ise yüklenici tarafından menfi zarar talep edilebilecektir. Öğreti ve uygulamada menfi zarar, “uyulacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşme hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarar” olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin geçersiz olması sebebiyle tarafların müspet zararlarını talep etmeleri mümkün olmayıp verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istemeleri mümkün olduğu gibi menfi zararlarını da diğer taraftan talep edebilirler. (Emsal Yargıtay 15....

Taraflar arasında akdi ilişkinin kurulduğu ancak işin sözleşmede belirtildiği gibi yapılmaması nedeniyle davacı işverenin sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle uğradığı zarar menfi zararın tahisiline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 15.10.2010 tarih ve 2010/3375 Esas 2010/5202 Karar sayılı “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili menfi tespit talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı tarafından temyiz edilmiştir....

Mahkemece, sözleşmenin yapılmasına hazırlık aşaması sayılan ihaleden dönülmesi ve yazılı sözleşme yapılamamış olması sebebiyle davacının, davalıdan olumlu zarar kapsamında gelir ya da kâr kaybı isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.03.2001 gün 2001/257-285 sayılı Kararı, Dairemizin yerleşik uygulama ve içtihatları ile Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 03.02.1997 gün 4/3 sayılı kararlarına göre kamu kurumlarının taraf olduğu eser sözleşmesinden doğan davalarda feshin sözleşmeden önce veya sonraki sebeplere göre yapılıp yapılmadığı değerlendirilmeksizin sözleşmenin imzalanmasından önce ortaya çıkacak ihtilâflarda idari yargı görevlidir. Davada, sözleşmenin imzalanmayıp ihalenin iptâl edilmesi nedeniyle uğranılan zararların tahsili talep edilmiş olup, sözleşmenin imzalanmamış olması sebebiyle davaya konu taleplerin idari yargıda incelenmesi gerekir....

Bu seçimlik haklardan sözleşmenin feshi tercih edilmiş ise, alacaklı haklı ise olumsuz zararının tazminini isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlayabileceğimiz olumsuz zararın içine sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan giderler ile daha elverişli koşullarla sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarar da girer. Kaçırılan fırsattan doğan zarar ise, ilk sözleşmenin yapıldığı tarihteki sözleşmeye en yakın fiyat ile fesih sonucu makül sürede yeniden yapılan aynı koşullardaki sözleşme fiyatı arasındaki fark olarak hesaplanmaktadır (HGK'nın 17.01.1990 gün ve 2013/392-1 sayılı kararı). Olumlu zarar ise, sözleşmenin, hiç veya gereği gibi, yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Olumlu zarar alacaklanın ifa beklentisinin gerçekleşmemesi sonucu uğradığı zarar olup gecikme tazminatı da olumlu zarar kapsamındadır....