"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, hatalı olarak yapıldığı ileri sürülen estetik operasyon nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların giderimi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Mahkemece davanın hukuki nitelendirmesi yapılmamıştır. 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi hükmünce hakim Türk kanunlarını resen uygulanacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflar hukuki vasıflandırma mahkemeye aittir. Davada herhangi bir tıbbi rahatsızlıktan bahsedilmeksizin estetik amaçlı kepçe kulak ameliyatı yaptırıldığı, davalı yüklenicilerin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle davacının maddi ve manevi zarara uğradığı ileri sürülmektedir....
Noterliğinin 25/06/2010 tarih 161953 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi, 22/11/2009 tarihli inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, yapılan sözleşmeye göre inşaatın anahtar teslimi olarak, ruhsat alınma tarihinden itibaren 16 ay içerisinde bitirilmesinin davalı tarafından taahhüt edildiğini, ancak davalının inşaatı süresinde teslim etmediğini, davalı tarafından sözleşmelere aykırı olarak yapılan hatalı - ayıplı - eksik yapılan işler için 11.447,00.-TL, sözleşmelere göre ödemesi gereken kira bedeli tazminatları için 14.120,00.-TL olmak üzere toplam 25.567,00.-TL maddi tazminat ile sözleşmelere uyulmaması nedeniyle çektikleri sıkıntı, üzüntü nedeniyle 5.000,00.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi (I) bendinde gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan eser sözleşmelerini tüketici işlemi kapsamına almıştır....
Maddesinde ayıplı hizmetin tarifi yapılmış, 15. Maddesinde de ayıplı hizmet karşısında tüketicinin seçimlik haklarının neler olduğu teker teker sayılmıştır. Davada ayıplı hizmet verildiği sabit olmakla beraber çözümlenmesi gereken husus ayıplı hizmetin davalıya ihbarının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Mahkeme davada ayıplı değil eksik ifa bulunduğundan dolayı ayıp ihbarı yapılmasının gerekmediğini gerekçesinde belirtmiştir. İfa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir. Şayet ifa gereği gibi yerine getirilmezse eksik ifa kavramı gündeme gelir. Geçmişte özellikle Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin içtihatlarında ayıp kavramı ile eksik ifa kavramı birbirinden ayrı tutulmuş ve her iki duruma da farklı hukuki düzenlemeler uygulanmıştır....
Açıklanan nedenlerle, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta takibin yapıldığı alacaklının ikametgahı icra dairesinin yetkili olmadığı, eser sözleşmelerinde TBK'nın 89/1. ve HMK'nın 10. maddelerinin uygulanamayacağı, yetkili yerde yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nın 114/2 ve İİK 67.maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ayıplı ifa nedeniyle ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 73/1. maddesinde tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir....
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklı asıl davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, asıl davacının işi ayıplı ve eksik yapıp yapmadığı, ayıbın niteliği, alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın haklılığı ile birleşen dava nedeniyle ayıplı iş yapıldığı takdirde asıl davacı-birleşen davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, asıl davalı-birleşen davacının ödediği miktarın tespiti ve iadesinin söz konusu olup olmadığına ilişkindir. Dava konusu halının birleşen dosya davalısı ......
Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı yapıldığının kabulü gerekir. Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır. Somut olayda, yapılan hizmetin ayıplı olduğu alınan ATK raporu ile tesbit edilmiş olmakla,dava konusu işlem nedeniyle davacının hostes olması sebebiyle işgücü kaybının olup olmadığına dair ATK dan ek rapor alınmamıştır....
Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;hükme dayanak Adli Tıp raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını,kendi içinde çelişki bulunduğunu,raporda "Kişiye uygulanan burun operasyonuna ait ameliyat notunun tutulmamasının tıbben eksiklik olarak değerlendirildiği..." ifadesinin dahi davalıların kusurlu olduklarının açık göstergesi olduğunu,itirazları doğrultusunda Adli Tıp Genel Kurulundan yeniden rapor alınmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir Dava; estetik amaçlı operasyon nedeniyle meydana geldiği iddia olunan zararın tazmini için açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre, Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır. Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir....
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin iadesi ve tazminat isteğine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenici ile yapılan eser sözleşmesine konu imalatın beklenen amaca uygun olarak yapılmamış olması nedeniyle iş bedelinin iadesi ve eksik ve ayıplı ifa nedeniyle ödediği kira bedelinin tazmini isteğinde bulunmuştur. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece işin sözleşemeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle dava konusu asansörün davalıya iadesi ile 07.01.2018 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, vinç kiralama bedelinin müspet zarar kapsamında olduğundan reddine karar karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir....
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemi ile yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir. İİK'nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptâli davalarında mahkemenin yetkisine itiraz edilsin edilmesin öncelikle icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz incelenmelidir. Yetkisiz icra dairesinde yapılan takibe dayanılarak açılan itirazın iptâli davası dinlenemeyeceğinden mahkemenin bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekir (HGK.20.03.2002 tarih ve 2001/13- 241 E. 208 K.vb.). Zira itirazın iptâli davasını görme yetkisi takibin usulünce yapıldığı yer mahkemesine aittir. Eser sözleşmelerinde yetkili mahkeme İİK’nın 50. maddesinin yaptığı atıf gereği HMK’nın yetkiye ilişkin maddeleri uyarınca belirlenir. Buna göre alacaklı takibini davalı borçlunun yasal yerleşim yerinde ya da akdin ifa edildiği yer veya yetki sözleşmesi yapılmışsa o yer icra müdürlüklerinde yapabilir....
