"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, ayıplı ifa nedeniyle uğranılan maddi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece kesin süreye rağmen keşif için hazır olunmadığından davanın usulden reddine dair verilen karar, davacı tarafça temyiz edilmiştir. Davacı vekili eldeki davada, davalı yüklenicinin aynı Mahkemenin 2007/528 Esas sayılı dosyasında kendisi aleyhine iş bedeli alacağının tahsili için alacak davası açtığını her iki davanın birleştirilerek su kuyusunun ayıplı yapılması ve çalışmaması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini talep ve dava etmiştir....

Store Mağazası'nın 64.000,00 TL bedel ile tadilatı için eser sözleşmesi yapıldığı çekişmesiz olup, davacı iş sahibi davalı yüklenicidir. Somut olayda yüklenici tarafından, Samsun 4. İcra Müdürlüğü'nün 2014/5664 Esas ve 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6260 Esas nolu dosyalarında iş sahibine karşı girişilen iki ayrı icra takibinde takip dayanağı; iş sahibi tarafından yükleniciye bir kısım imalâtların bedeline karşılık olarak verildiği çekişmesiz bulunan, 28.6.2014 ve 26.07.2014 vade tarihli 10.000,00'er TL bedelli iki bono olup, davacı edimlerin eksik ve kusurlu ifa edildiğinden senetlerin bedelsiz kaldığı gerekçesiyle, itirazsız kesinleşen takiplere karşı İİK'nın 72. maddesi uyarınca borçsuzluğunun tesbitini istemiştir. Davada çekişmenin konusunu, yapılan işin eksik ve ayıplı olup olmadığı ve ödenmeyen bakiye iş bedeli miktarının tesbiti oluşturmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; ayıplı imalâtların giderim bedeli 7.100,00 TL olarak belirlenmiştir....

İSTİNAFA CEVAP : Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davanın eksik ve yanlış tamiratından kaynaklanan malzeme, işçilik tutarına ve kazanç kaybına ilişkin olduğunu, araçtaki kötü işçiliğin ve tamiratın ile trafiğe çıkma konusunda bir ilişki bulunmadığını, davacının aleyhine düzenlenen ‘Taahhüt Yazısına Onay İşlemi’ içeriğinin haksız şart niteliğinde olduğunu, davacının iradesi sakatlanarak imzalatıldığını, sigorta şirketi ile davalı arasındaki anlaşmanın davacıyı bağlamayacağını , fazladan yapılan iş olmadığını , cevap dilekçesinde bu hususun ileri sürülmediğinden bahisle istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir. G E R E K Ç E Uyuşmazlık, eser sözleşmesi niteliğinde ayıplı otomobil tamiri nedeniyle doğan zararın tazmini istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi' nce yukarıda gösterilen özetle; davanın kabulüne karar verilmiştir....

yeterli incelemeye dayanmadığını, dosyaya mübrez belgeler değerlendirilmeksizin inceleme yapıldığını, bilirkişi raporlarındaki tespitlerin aksine, davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüğünü ifa etmediğini, davacı personellerinin işi tamamlamadan gitmeleri üzerine, bu haliyle kullanılamayacak kısımların düzeltilmesi ve eksik yapılan işlerin tamamlanması için bir başka firma ile çalışmak zorunda kalındığını ve müvekkili şirketin tüm bu sebeplerle mağazayı yaklaşık 4 gün gecikmeli olarak açmak zorunda kaldığını ve bu sebeple zarara uğradığını, davacı şirket tarafından tamamlanan kısmın ise kötü işçilik ve anlaşılandan farklı kalitede malzeme kullanılması sebebiyle gereği gibi yerine getirilmediğini, davacı yüklenicinin ilgili ayıbı öğrenmesine ve bilmesine rağmen düzeltmeye yönelik herhangi bir girişimde bulunmamasının iyi niyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, taraflara arasında akdedilen eser sözleşmesi gereğince davacı yüklenicinin müvekkili şirkete bir sonuç taahhüdünde...

Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir.Davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin sözleşmeyi gereği gibi ifa etmediğini iddia ederek ve sözleşmenin 16. maddesine dayanarak cezai şart talebinde bulunmuş; Davalı ise işin ayıplı ifa edilmediğini, tespit edilen eksiklerin giderildiğini, sözleşmeyi ifa ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının talep ettiği cezanın, seçimlik ceza niteliğinde olduğu kabul edilerek, davacının davadan önce davalıya keşide ettiği iki ihtarname içeriğini yorumlamak suretiyle, davacının ihtarnameler i̇le işin ifasını talep ettiğini, bu durumda seçimlik ceza olarak öngörülen cezai şartı talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar vermiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık cezai şartı niteliği ve koşullarına ilişkindir....

iş sahibi tarafından ise bakiye iş bedeline itiraz edilmeksizin ayıplı ifa itirazında bulunulmuştur....

Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşamzlıklarda eksik işler bedeli teslim anında ihtirazi kayıt ileri sürülmesine gerek olmaksızın zamanaşımı süresince her zaman talep edilebilir. Müspet zarar sözleşme sebebiyle ----- girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır....

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin iadesi ve tazminat isteğine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenici ile yapılan eser sözleşmesine konu imalatın beklenen amaca uygun olarak yapılmamış olması nedeniyle iş bedelinin iadesi ve eksik ve ayıplı ifa nedeniyle ödediği kira bedelinin tazmini isteğinde bulunmuştur. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece işin sözleşemeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle dava konusu asansörün davalıya iadesi ile 07.01.2018 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, vinç kiralama bedelinin müspet zarar kapsamında olduğundan reddine karar karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir....

Davacının fesih tarihinden itibaren eser sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı zararlarını isteme hakkı vardır. Davacı, işin üçüncü kişilere yaptırıldığı iddiasıyla üçüncü kişilere ödenen bedellerin davalıdan tahsilini talep etmiştir. TBK m.147/1-6'da, yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Davacının sözleşmeyi feshetmesi ile birlikte davacının eser sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı zararlarını ve bu kapsamda işin üçüncü kişilere yaptırılmasından kaynaklı zararlarını fesih tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde talep etmesi gerekmektedir. Ancak, davacı, eldeki davayı fesih tarihinden itibaren 5 yıllık sürede açmadığından ve cevap dilekçesi ile zamanaşımı defi ileri sürüldüğünden; davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

araç tamirinden kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir....