Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/409 E. sayılı dosyasıyla açılan davanın feshin iptali olmayıp feshin haksız olduğunun tespiti ile tazminat isteğine ilişkin olduğu, neticede Mahkemece 29.05.2013 tarihinde feshin haklı olduğundan bahisle davanın reddine karar verildiği, dolayısıyla gerek sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmesi ve gerekse de davacının fesih talep etmekle menfi zararını isteyebileceği, menfi zararın, alacaklının sözleşme yapılmasaydı uğramayacağı fiili zararlar ile yoksun kaldığı kârı kapsadığı, bunun da sözleşme kapsamında ödenen bedel ile taşınmazın dava tarihindeki rayiç bedeli ile ödenen bedel arasındaki fark olduğu, Belediyenin sorumluluğunun ... sorumluluğu olduğu, TBK 51 ... maddesi uyarınca somut olayın özelliği ve hakkaniyet gereği belediyenin kusuru daha hafif olduğundan belediyenin sadece sözleşme kapsamında ödenen bedel yönünden sorumlu tutulması gerektiği, zarar yönünden yüklenici firmanın kusurlu olduğu dikkate alınarak zarardan sadece ......

Ancak kar kaybı olarak nitelendirilen taşınmazın kiraya verilememesi nedenine dayalı kazanç kaybı Yargıtay 15.HD'nin yerleşik içtihatlarına göre menfi zarar kapsamında değil, müspet zarar kapsamında talep edilebilecek kalemlerden olduğundan davacının kazanç kaybına ilişkin talebi yönünden davanın reddine karar verilmiş, sözleşme gereğince davalı yükleniciye fazladan ödenen 27.709,00.TL'nın taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili yoluna gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Taraflar arasında düzenlenen .../.../... tarihli sözleşmenin feshi ile sözleşme gereğince davalı tarafa fazla ödenen 27.709,00....

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda, tespit raporundaki hususlar aynen saptanmış, davacının 19.822,00 TL fazla ödemeden, 4.050,00 TL işin bitirilememesi nedeniyle uğradığı zarar, 7.200,00 TL eksik işlerin yapım süresine ilişkin kira kaybı zararı olmak üzere toplam 30.572,00 TL istemekte haklı olduğu sonucuna varılmış, bu rapora itibarla hüküm kurulmuştur. Oysa, sözleşme konusu imalât tamamlanmadan iş sahibince fazla ödenen iş bedelinin istirdadının istenilmesi sözleşmenin feshedildiğini ve ifadan vazgeçildiğini gösterir. Sözleşmenin feshi halinde ise ancak menfi (olumsuz) zarar istenebilir. Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar niteliğinde olup sözleşmenin feshi halinde, aksine düzenleme bulunmadığı takdirde istenemez. O halde yapılması gereken iş, iş bedelinden fazla ödenen 19.822,00 TL ile olumsuz zarar niteliğindeki 4.050,00 TL'nin toplam 23.872,00 TL'yi hüküm altına almak, kira kaybı zararı 7.200,00 TL'nin reddine karar vermekten ibarettir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle menfi zarar ve kâr kaybı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir....

Menfi zararlardan olan kaçırılan fırsat hesaplamasında uygulanan yöntem; eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 123, 124, 125 ve 126. maddeleri gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı imalâtların, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel ile önceki bedel arasındaki fark ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalıların taşınmaz üzerindeki gecekonduları yıkarak taşınmazı davacıya teslim etmedikleri, bu nedenle de davalıların sözleşmeyi feshetmekte haklı olmadıkları, davacının sözleşme nedeniyle yaptığı masrafın (menfi zarar) 71.828,73 TL, davacı kâr mahrumiyetinin ise (müspet zarar) 320.776,00 TL olduğu gerekçesiyle, 392.604,73 TL'nin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. 1)Davalı bir kısım arsa sahiplerince, davacı yükleniciye gönderilen 30.05.2012 tarihli ihtarnameyle, aralarındaki 10.05.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini bildirmişler, sonrasında da yüklenici tarafından 29.06.2012 tarihinde haksız fesih nedeniyle olumlu ve olumsuz zararların tazmini istemiyle eldeki dava açılmıştır....

bu değerlendirmenin bir noktada hatalı olduğunu, zira borca aykırı davranışı iddiasıyla fesih talebi ile birlikte müspet zarar talep edilemeyeceğini, fesheden tarafın müspet zarar talep hakkının bulunmadığını, fesih halinde ancak menfi zararın söz konusu olabileceğini, davacı tarafın, davasında bir an için haklı olduğu düşünülse bile, fesih talebinde bulunduğu durumda, sadece menfi zarar talep edebileceğini, fesih ile birlikte müspet zararın talep edilemeyeceğinin açık olduğunu, kazanç kaybının ise menfi değil, müspet zarar olduğunu ve mahkemece talebin menfi değil müspet zarar olduğu tespitinin yerinde olduğunu ancak fesih talebiyle ve hatta davacı tarafça feshedildiği gerekçesi yanında, müspet zarar niteliğinde tazminata (kâr kaybı) hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine ikrar ve kabul anlamında olmamak üzere, kararda dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin de yerinde olmadığını ve davacının sözleşme dahil hiçbir iddiasını kabul etmediklerini, davacının dava ve taleplerinin haksız...

Davacı ayrıca sözleşmenin imzalanmasında sonra, davacı-alıcı tarafından davalı-satıcıya gönderilen 14/08/2015 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğinden ancak menfi zararların talep edilebileceği, Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre müspet zararlar ile menfi zararların birlikte talep edilemeyeceği, davacı tarafından talep edilen kira bedelinin ifaya eklenen cezai şart hükmünde olup, müspet zarar niteliğinde olduğu, davacı satış bedeli olarak ödediği bedelin iadesini istemesi ve fesih ihbarnamesi ile sözleşmeden dönme hakkını kullanması nedeniyle artık sözleşme devam ediyormuş gibi kira kaybını isteyemeyeceğinden davalının davacıya vaat ettiği meskeni teslim etmediğinden bedel olarak ödenen 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile; "Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE, 50.000,00 TL'nin dava tarihi olan 15/11/2019 tarihinden...

Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar; sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından, müspet zarar ise; ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482). Menfi zarar, sözleşmenin feshi halinde istenebilir. Sözleşmenin feshi halinde müspet zarar istenemez. Bunun sonucu olarak, aynı davada hem menfi zarar hem de müspet zarar talep edilemez. Mahkemece anılan bu hususlar gözetilmeden hem menfi zarar mahiyetindeki yapılan masraflara, hem de müspet zarar mahiyetindeki kazanç kaybına hükmedilmesi usül ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf talebi bu yönüyle haklı ve yerindedir. (Yargıtay 19....

TBK'nun 112. maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir. Müspet zarar, borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının malvarlığı ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar ise alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur. Bu halde sözleşme ortadan kalkmamakta yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir. Menfi zarar ise uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır....