"İçtihat Metni"Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ayıplı ifası nedeniyle eserin reddi ve bedel iadesi ile meydana gelen maddi ve cismani zararların tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece; maddi tazminat isteminin kabulüne manevi tazminat talebinin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince süresi içinde temyiz edilmiştir....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece; Davacı ile davalı arasında eser sözleşmesinden kaynaklanan bir ilişkinin bulunduğu, davalıya sözleşme gereği çekler verildiği ve davalının sözleşme de kendisine yüklenen sorumlulukları eksik ve ayıplı ifa ettiği bu hali ile dava konusu çekler nedeniyle davacının borçlu olmadığı iddia edilmişse de tedbir talebine konu çeklerin dava konusu sözleşme nedeniyle verildiğinin bu aşamada sunulan belgelerle yaklaşık olarak ıspatlanamadığı ve davacının eser sözleşmesine aykırılık sebebiyle borçlu olmadığına ilişkin iddiasının da yargılamayı gerektirmesi sebebiyle talebin reddine karar verilmiştir....

Noterliğinin 01/11/2018 tarih ve 25521 yevmiye nolu ihtarnamesi ile eksik işlerin tamamlanarak sözleşmeye uygun hale getirilmesi ayrıca günlük 250,00 TL üzerinden hesaplanacak cezai şart bedelinin de ödenmesinin istendiği, davalının yetki ve husumet itirazında bulunduğu ve açtığı karşı dava ile maddi ve manevi tazminat talep ettiği ancak yargılama devam ederken karşı davanın takipsiz kaldığı, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, davanın sözleşmenin ifa yerinde açıldığı, yetki itirazının yerinde olmadığı, ayrıca davalı her ne kadar sözleşmenin geçerli olmadığını ileri sürmüş ise de davalının sözleşmeye konu işe fiilen başladığı, bu durumun sözleşme iradesinin bulunduğu hususuna delil teşkil ettiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasında akdedilen sözleşmeye aykırılık nedeniyle davacının davalı taraftan cezai şart talep edip edemeyeceği, davacı tarafından sözleşmeden kaynaklanan edimin ayıplı ve eksik ifa edilip edilmediği, davacının ayıplı ve eksik ifa nedeniyle...

Mahkemesinin 2019/95 esas sayılı davasında, eldeki davada dava konusu edilen, aynı eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işlerin tartışıldığı ve "faturaların 2018 tarihli olup davalının eksik veya ayıplı iş olduğuna ilişkin bir ihtarnamesinin olmadığı, ... faturaların defterlere kaydının yapılıp vergi dairesine de bildirimde bulunulmuş olduğu, düzenlenmiş iade faturası ve buna ilişkin ileri sürülen haklı sebep iddiası ve ispatının olmadığı" gerekçesi ile davanın kabulü ile eldeki davanın davacılarının itirazın iptaline karar verildiği, kararın kesinleştiği, yine aynı sözleşme ve aynı sebeplere dayanılarak mahkememizde yeniden dava ikame edildiği açıktır. Buna göre HMK md. 303 hükmünde maddi anlamda kesin hükmün şartları olarak yer verilen "taraf", "sebep" ve "konu" unsurları davada gerçekleşmiştir....

Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. (... (...) ...) Davalı tarafın iddiaları ayıplı imalata ilişkindir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır....

Ticari şeref ve haysiyetin çiğnenmesi, onun ekonomik yaşam içindeki yerini ve durumunu sarsabilir. Ekonomik itibar da tüzel kişinin şeref ve haysiyetinin bir görüntüsüdür. Tüzel kişinin ekonomik faaliyetleri de toplum tarafından değerlendirilmektedir. Tüzel kişinin kişilik haklarından olan onur ve saygınlığı onun korunan değerlerinin başında gelir..." Davacı taraflarca manevi tazminat istemi yönünden restoranın 2018 yılında açılmış olduğu göz önüne alındığında ve ticari itibarının zedelendiği konusunda dosyaya delil de sunulmadığından itibar kaybı nedeniyle zarar talebi yerinde değildir. Davacı tarafların depo alanı gider borularının bağlanmamış olması nedeniyle ve restorandaki koku nedeniyle yaşanan müşteri kaybı nedeniyle gelir kaybı kaybettiğini belirterek maddi tazminat talebinde bulunmuş ise de bu talebine yönelik delil ve belgeler sunmadığından buna yönelik talebini ispat edememiştir....

Gerçi mal varlığına yönelen bir eylem az veya çok kişiyi manevi bir üzüntüye düşürebilir. Fakat böyle bir üzüntü TBK'nın 58. ve MK'nın 24. maddesinde korunan kişisel hakların ihlalinden doğan bir eylem niteliğinde değildir.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; açılan davada, davalının eser sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle manevi tazminat istenmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki temel ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Manevi tazminata konu edilen eylem, malvarlığına yönelik olup, davacı iş sahibi yararına manevi tazminatın tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır....

ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava ayıplı göğüs ameliyatı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir....

ile ilgili hizmet kusuru bulunmadığı kanaatine varılarak, maddi ve manevi tazminat talebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir....

İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığını uzman bilirkişi raporu ile davalının eksik bıraktığı, ayıplı yaptığı işler tek tek belirlendiğini, ayrıca yapılan bu tespit ile davalının sözleşmeye uygun sürede ve biçimde işi teslim etmediğininde sübuta erdiğini beyanla talep arttırım hakları saklı kalmak kaydı ile davalı tarafın eksik, ayıplı imalatlarının tamamlanması için 3.kişilere yaptırılan işçilik vs harcamalar için 10.000 TL, taraflar arasındaki sözleşmelerde öngörülen sürede işin teslim edilmemesi ve oluşan gecikmeden dolayı 10.000 TL ve işin gecikmesinden dolayı müvekkilinin 3.kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat , cezai şart vs her türlü ödemeden dolayı 1.000 TL olmak üzere 21.000,00 TL 'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini ayrıca iş bu dava dosyasının Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir. Dava, Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan tazminat davasıdır....