"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: K A R A R Dava, eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen kaza nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Olay günü, davalıya ait evin çatısında meydana gelen sı akıntısı arızasının davacı yüklenici tarafından giderilmesi sırasında davalıya ait ağaç merdivenin kırılması sonucu davacı yüklenici yaralanmıştır. Davacı, yüklenicidir. Yüklenici; işci olmayıp, konusunda uzman kişidir. Davacı yüklenicinin yapmaya çalıştığı onarım işi, BK’nın 355 vd.maddelerinde düzenlenen ıstisna (eser) sözleşmesinin konusunu teşkil eder....
Yüklenici 02.05.2001 tarihli taahhütnamesinde, iş sırasında getirilen malzemenin taşınmasında oluşacak zarar ve ziyanlardan kendisinin sorumlu olacağını, hiç bir ücret istemeyeceğini kabul etmiştir. Davada işin ifası sırasında meydana gelen trafik kazası nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davası sonucu yapılan ödemenin davalıdan rücuan tahsili istenmiştir. Kural olarak yüklenici işinin uzmanı olup müdebbir tacir gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük çerçevesinde işin ifası sırasında her türlü önlemi alması da gerekir. Esasen özen borcunun gereği olarak bu sorumluluğunun varlığı açıktır (BK.357 md.). Mahkemece zararın kamu göreviyle ilişkisi olduğu kabul edilmiş ise de taraflar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisi gözetilerek BK’nın 355 ve devamı maddelerine göre uyuşmazlık incelenip değerlendirilmelidir....
Bunun doğal sonucu olarak, eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen ölüm nedeniyle ölenin yakınlarınca açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir. Zira, eser sözleşmesinde iş sahibi ve yüklenicinin yükümlülükleri ve eser sözleşmesinin yasal dayanağı ile ilkeleri, hizmet sözleşmesinden de haksız eyleme dayalı tazminat taleplerinde uygulanacak ilkelerden de farklılık göstermektedir. Bu nedenle, iş sahibi/davalı yönünden ceza mahkemesinde tespit olunan maddi olgularla hukuk hakimi bağlı olmakla birlikte kusur oranına ilişkin saptamayla bağlı değildir. Kusur oranının tespitinde ceza hukuku ilkeleri ile eser sözleşmesinin kendine özgü ilkelerinin her zaman birebir örtüşemeyeceği düşünüldüğünde kusur incelemesinin hukuk yargılamasında yeniden yapılması gereği ortaya çıkmaktadır....
Söz konusu sözleşme ile davacı, belirli bir bedel karşılığında davalıya ait binanın bir kısım inşaat, tamirat ve tadilat işlerini yapmayı üstlendiğinden, taraflar arasındaki ilişki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir.Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinin ifası sırasında yüklenici yada iş sahibinin cismani zarara uğraması yada ölmesi halinde kusur incelemesinin, eser sözleşmesi hükümlerine göre yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Eser sözleşmesi ilişkisinde konunun uzmanı yükleniciler olduğundan gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklenicilere aittir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, zararlandırıcı olayın gerçekleşmesine etkili olan yüklenici kusurunun tespitinde, iş güvenliği mevzuatından da yararlanılması olanaklı ise de, sadece bu mevzuata göre yüklenicinin kusuru belirlenemez....
İşin uzmanı sayılan yüklenici Borçlar Kanunu'nun 357. maddesi uyarınca yükümlendiği işin ifası sırasında gerekli özen ve dikkati göstermekle görevli olup yüklenici ve iş sahibinin kusuru işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre çözümlenemez. Dolayısıyla tarafların olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı iş hukuku mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda saptanmalıdır. Mahkemece iş mahkemesinin kusur raporu hükme esas alınmış ise de; eser sözleşmesi ilkeleri gözetilmeden sadece işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı ilkeleri doğrultusunda olaya etkili kusur durumu ve oranlarını belirleyen bu bilirkişi kurulu raporunun yeterli olduğundan söz edilemez. Bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır....
Davada işin ifası sırasında meydana gelen iş kazası nedeniyle ... Başkanlığı tarafından yüklenici ve taşeron aleyhine açılan tazminat davası sonucu yapılan ödemenin davalıdan rücuan tahsili istenmiştir. Kural olarak yüklenici işinin uzmanı olup basiretli tacir gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük çerçevesinde işin ifası sırasında her türlü önlemi alması da gerekir. Esasen özen borcunun gereği olarak bu sorumluluğunun varlığı açıktır (BK.357 md.). Mahkemece İş Müfettişi’nden alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmiş ise de uyuşmazlık BK’nın 355 ve devamı maddelerine göre incelenip değerlendirilmelidir. Dolayısıyla davacının olayın meydana gelmesinde kusur bulunup bulunmadığı iş hukuku mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda alt taşeron, taşeron ve yüklenicinin alması zorunlu tedbirler göz önünde tutularak saptanmalıdır....
Taraflar arasında bordür taşı döşenmesi konusunda eser sözleşmesi ilişkisinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Yüklenici 02.05.2001 tarihli taahhütnamesinde, iş sırasında getirilen malzemenin taşınmasında oluşacak zarar ve ziyanlardan kendisinin sorumlu olacağını, hiç bir ücret istemeyeceğini kabul etmiştir. Davada işin ifası sırasında meydana gelen trafik kazası nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davası sonucu yapılan ödemenin davalıdan rücuan tahsili istenmiştir. Kural olarak yüklenici işinin uzmanı olup müdebbir tacir gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük çerçevesinde işin ifası sırasında her türlü önlemi alması da gerekir. Esasen özen borcunun gereği olarak bu sorumluluğunun varlığı açıktır (BK m. 357)....
Açıklanan bu hukukî sebeplerle; kural olarak eser sözleşmesi ile yüklenilen edimlerin ifası sırasında veya sözleşmenin hazırlanması aşamasında gerçekleşen zararlı olayların oluşumunda etkili olan yüklenicinin kusurunun, daima iş sahibinin kusurundan daha ağır derecede olması gerekir. Taraflar arasındaki ilişki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu gözetilerek davalının, davacıların murisinin ölümünde kusurlu olup olmadığı, varsa oranının belirlenmesi için eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapacak konunun uzmanlarından oluşan heyetten rapor alınması zorunludur. Mahkemece eser sözleşmesi hükümlerine göre konunun uzmanlarından oluşturulacak teknik heyetten rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır....
Eser sözleşmelerinde yüklenici yaptığı işin uzmanı olup, eser denilen sonucun gerçekleşmesini taahhüt eder. İş sahibinden talimat almaz, ona karşı bağımsızdır. Yanında işçi çalıştırıyorsa işçisine karşı da işveren durumundadır. Dolayısıyla eser sözleşmelerinde yüklenici işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre iş yerinde tüm tedbirleri almak ve bu konuda denetimi sağlamak yükümlüğü altındadır. İşin uzmanı sayılan yüklenici Borçlar Kanunu'nun 357. maddesi uyarınca yükümlendiği işin ifası sırasında gerekli özen ve dikkati göstermekle görevli olup yüklenici ve iş sahibinin kusuru işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre çözümlenemez. Dolayısıyla tarafların olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı veya kusur oranları iş hukuku mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda saptanmalıdır....
a ait fırın binasının çatısına baca monte işini yapan sigortalı ... arasındaki ilişkinin bir eser sözleşmesinden kaynaklandığının anlaşılması karşısında Mahkemece hükme esas alınan ve taraflar arasındaki ilişkiyi asıl işveren-alt işverenlik kapsamında irdeleyerek bu husus çerçevesinde ...'e % 80, ...'a % 20 kusur izafe eden bilirkişi raporu oluş ve kabule aykırı olup hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ile sigortalı arasında, fırın binasının çatısına baca monte işi konusunda sözleşmenin varlığı tartışmasız olup, bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerindendir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 31.01.2007 gün 2017/15-39 Esas, 2017/34 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen ölüm nedeniyle açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir....
