ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 15/12/2020 NUMARASI: 2019/169 Esas, 2020/1042 Karar, DAVANIN KONUSU: Alacak KARAR TARİHİ: 07/06/2021 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, müvekkiline satışı yapılan taşınmaz malın 37 aylık süre ile geç tesliminden dolayı taraflar arasında imzalı ve geçerli sonuçlarını doğurmuş Sözleşme'nin m. 4.6'da belirtilen her gecikilen ay için sözleşmenin bedelinin binde iki buçuk (%0.25) oranında cezai şarta tekabül eden 37 aylık gecikme bedeli 21.922,50-TL cezai şartın ödenmesi ve taşınmazın eksik ve ayıplı ifa sebebi ile taşınmaz malın satış bedelinde hakkaniyet ve nesafete ve rayiç bedele uygun olarak 1/3 oranında bedel tenzili ile 79.000,00 TL bedelin iadesi olmak üzere toplam 100.922,50-TL'nin temerrüt ihtarnamesinin tebliğ tarihi olan 08/12/2016 tarihinden işleyecek ticari avans...
olan eksik işler ve sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen cezai şart nedeniyle de davalı ...’den alacaklı olduğunu belirterek, toplam 124.000 TL’nin adı geçen davalıdan tahsilini talep etmiştir....
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan cezai şartın TBK'nın 179 uncu maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan seçimlik cezai şart olduğu, bu madde uyarınca davacının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle davalıdan cihazların iadesini veya cezai şartın ödenmesini talep edebileceği, yargılama devam ederken 21/07/2016 tarihinde 410 adet cihazın davalı tarafından davacıya teslim edildiği, seçimlik cezai şart nedeniyle davalının sadece teslim etmediği 29 adet cihazın bedelini cezai şart olarak ödemekle yükümlü bulunduğu, ayrıca 439 adet cihaz için talep edilen 24 günlük kullanım bedelinin bilirkişi tarafından 19.316 TL olarak belirlendiği, ancak davacının kullanım bedeli talebinin 19.311,79 TL olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, 24.239,05 TL cezai şart alacağı ile 19.311,79 TL kullanım bedeli olmak üzere toplam 43.550,84 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline...
Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca davacı hakkında uygulanan 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinin 2020 protokolündeki karşılığı olan 5.3.5. maddesindeki; “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz....
Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca davacı hakkında uygulanan 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinin 2020 protokolündeki karşılığı olan 5.3.5. maddesindeki; “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz....
Davaya konu sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmemiş olması sebebiyle öncelikle bonolardan kaynaklı borçlu bulunmadıklarından bahisle bonoların iadesinin davalılardan birlikte talep edildiği; ayrıca işbu davalıdan ilk bononun fiziken iade edilmesine rağmen bono bedelinin iade edilmemiş olması sebebiyle 10.000,00 TL bono bedelinin iadesi, sözleşme kapsamında 40.000,00 TL cezai şart bedeli, 36.000,00 TL müşteri kaybı ve 10.000,00 TL masraf olmak üzere 96.000,00 TL de tazminatın davalı yüklenici Şevki'den tahsili isteminde bulunmuş olduğu anlaşılmış olup yargılama esnasında eksik harç ikmal ettirilmiştir. Dava konusu taleplerin birden fazla olması sebebiyle ayrıştırma yapıldığında davacı ...'...
MUHALEFET ŞERHİ Davacının taleplerinden birisi de ariyet olarak verilen malların geç iadesinden doğan cezai şart alacağına ilişkindir. Davaya dayanak teşkil eden 19.03.1997 tarihli ariyet protokolünün 4.3 maddesinde aynen “İş bu protokolün herhangi bir şekilde feshi veya sona ermesi üzerine Bayi derhal ariyetli teçhizatı sağlam , temiz ve iyi ve işler durumda ve ...’a hiçbir güçlük çıkarmadan, ...’ün Bayiye herhangi bir hukuki veya idari takibe başvurmasına, mahkeme kararı alınmasına gerek olmaksızın ...’a iade etmekle yükümlüdür, Bayinin ariyetli teçhizatı ...’a iade etmekte direnmesi, ve geç iadesi veya herhangi bir şekil ve nedenle iadeden kaçınması durumunda ...’ün Bayiye karşı bu protokolden ve Madeni Yağ Bayilik Sözleşmesinden kaynaklanan sair her türlü hakları ve zararlarının tazmini istemine hakları saklı kalmak üzere Bayi, ...’e ariyetle teçhizatı iade etmekte geciktiği her bir gün için 100 USD cezai şart bedeli olarak ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” denilmektedir....
Davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 2 iş günü içerisinde sözleşme bedelinin % 20 si ödenmediği bu itibarla sözleşmenin taraflarca her hangi bir bildirimde bulunmaksızın sona ermiş sayılacağı ve sözleşmenin 6.4. maddesi uyarınca sözleşmeden 30 günden daha fazla bir süre ile vazgeçilmesi nedeni ile davacının cezai şart olarak, sözleşme bedelinin % 50 sini talep etme hakkı bulunduğu bu sebeple mahkemece sözleşme bedelinin yarısını cezai şart olarak belirlemesi isabetli olmuştur. 6762 sayılı TTK'nun 24 (6102 sayılı TTK'nun 22.) maddesine göre tacir sıfatına haiz borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez. Kural bu olmakla birlikte, Yargıtay, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun yıkımına sebep olabilecek tarzda yüksek olduğunun saptanması halinde tacir olan borçlu yönünden de cezai şarttan indirim yapılabileceğini kabul etmektedir....
Davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 2 iş günü içerisinde sözleşme bedelinin % 20 si ödenmediği bu itibarla sözleşmenin taraflarca her hangi bir bildirimde bulunmaksızın sona ermiş sayılacağı ve sözleşmenin 6.4. maddesi uyarınca sözleşmeden 30 günden daha fazla bir süre ile vazgeçilmesi nedeni ile davacının cezai şart olarak, sözleşme bedelinin % 50 sini talep etme hakkı bulunduğu bu sebeple mahkemece sözleşme bedelinin yarısını cezai şart olarak belirlemesi isabetli olmuştur. 6762 sayılı TTK'nun 24 (6102 sayılı TTK'nun 22.) maddesine göre tacir sıfatına haiz borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez. Kural bu olmakla birlikte, Yargıtay, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun yıkımına sebep olabilecek tarzda yüksek olduğunun saptanması halinde tacir olan borçlu yönünden de cezai şarttan indirim yapılabileceğini kabul etmektedir....
Sözleşmenin .... maddesinde yazılı cezai şart ise hukuki niteliği itibariyle seçimlik cezai şart olup bu tür bir cezanın talep edilebilmesi akdin ayakta bulunmasına bağlıdır. Aksi kararlaştırılmadığı takdirde, fesih istenilmesi durumunda müspet zarar niteliğindeki cezai şart isteminin kabulü mümkün değildir. Bu sebeple, asıl davadaki cezai şart isteğinin de reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Davada bunun dışında fesih nedeniyle uğranılan bir zararın tazmini talep konusu yapılmadığından, fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu hususuna girilmesi ise bu dava yönünden gereksizdir. Karşı davada, yüklenici tarafça yapılan imalatın ve masrafların bedeli talep edilmiş ve talep kısmen hüküm altına alınmışsa da BK'nun 108/.... maddesi uyarınca, tarafların sözleşme nedeni ile edindikleri kazanımları iade etmeleri gerektiğinden, varsa bu nitelikteki edinimlerin karşı tarafa iadesi talebi niteliğince yerindedir....
