Bu durumda zina hukuki sebebine dayalı ( TMK m.161) boşanma talebinin reddine karar verilmesi ve davacının terditli talebi olan evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı ( TMK m.166/1-2) boşanma talebi yönünden toplanılan delilerinin değerlendirilerek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir” şeklindeki gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekirken ilk inceleme sırasında bu husus gözden kaçırıldığından “zina ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesi” şeklindeki gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi doğru olmamıştır....
Buna göre davacının, Türk Medeni Kanunu'nun 161 maddesi hukuki sebebine dayalı boşanma talebinin reddine yönelik istinaf itirazının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı tamamen kaldırılarak; terditli açılan davada davalının zina eylemi yukarıda izah edildiği üzere ispatlandığından davanın TMK 161 maddesi uyarınca kabulüne karar vermek, taraflara yüklenen kusurların gerekçeden çıkarılmasına, zina eden erkeğin tamamen kusurlu olduğuna, kusurun izah edildiği şekilde düzeltilmesi gerekmiştir. Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK 186/1. madde), geçimine (TMK 185/3. madde), malların yönetimine (TMK 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215. maddeleri) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK 185/2. madde) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK 169. madde)....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince; "davacı taraf davasını 11/12/2018 tarihinde şiddetli(TMK 166/1- 2) geçimsizliğe dayalı olarak açmışsa da davalının davacıya karşı birçok defa fiziksel ve sözel ekonomik dinlenen tanık beyanları da şiddete dair görgüye dair ifadelerini vermişlerse de davacı tarafın davasını 08/07/2019 tarihinde usule uygun TMK 161/1 zina sebepli boşanma davası olarak ıslah etmesi üzerine terditli hale gelen talep nedeniyle öncelikli olarak özel boşanma sebebi olan TMK 161 zina sebepli boşanma davası incelenmiş ve tanık beyanları doğrultusunda davalı erkeğin Marina Genç isimli kişiyle evlilik dışı birlikteliği olduğu ve bu birliktelikten 3 çocuklarının bulunduğu gerekçesiyle, terditli hale gelen şiddetli geçimsizliğe dayalı boşanma davasının reddine, davacı tarafın TMK 161/1 zina sebepli boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, müşterek çocukların velayetlerinin davacı anneye tevdiine, müşterek çocuklar ile baba arasında kişisel ilişki kurulmasına...
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava dilekçesinde yer alan “Özellikle TMK 162. madde uyarınca kötü davranma ve onur kırıcı hareketler nedeniyle aksi kanaatte TMK 166. madde uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma ve velayet istemimizi içerir dilekçemizdir.” isteminde bulunmasına rağmen, mahkemece terditli dava koşullarının görülme ve dinlenme yöntemini dikkate almadan, delil ve tanık listesinin bildirilmemesi gerekçesine dayanarak doğrudan hüküm kurmayı tercih ettiğini, söz konusu hüküm Yargıtay’ın yerleşik güncel kararlarıyla bağdaşmadığını, zira terditli davalarda; maddenin ikinci fıkrasında ise terditli davada incelemenin ve kararın nasıl verileceği hususu hüküm altına alındığını, terditli davada, mahkeme öncelikle asıl talebi inceleyecek ve karara bağlayacağını, mahkeme asıl talebin esastan reddine karar vermediği sürece, fer’î talebi inceleyemeyeceğini ve hükme bağlayamayacağını, yani, fer’î talebin incelenip hükme bağlanması...
Böyle bir durumda, aile hakiminin velayetin kaldırılması koşullarının bulunup bulunmadığını araştırması zorunludur. 2- Öte yandan, boşanma davasının henüz kesinleşmemiş olması sebebiyle resmi olarak annenin velayet hakkının bulunmadığı yönündeki değerlendirmede de isabet yoktur. Ana ve baba evli ise, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar (TMK m.336/1). Boşanma kararı kesinleşmediğine göre ana ve babanın evlilik birliği yanında ananın çocuk üzerindeki velayet hakkı da devam etmektedir. O halde, mahkemece anneden küçüğün velayetinin kaldırılmasının gerekip gerekmediğini tespit etmesi, babanın velayet görevini yerine getirmesine fiili ve hukuki bir engeli bulunup bulunmadığını re'sen araştırması, vasi atanmasına gerek görülmedikçe (engeli yoksa) çocuğun babasının velayeti altında olduğunu gözetmesi, aksi durumda çocuğa vasi atanması için yetkili vesayet makamına durumu ihbar etmesi gerekir....
Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından terditli olarak açılan boşanma davalarından evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak açtığı davanın (TMK m.166/1) kabulüne karar verilerek boşanma hükmü kurulmuş, Türk Medeni Kanunu'nun 162. ve 163. maddelerine dayalı olarak açılan boşanma davaları ise reddedilmiştir. Davacı-karşı davalı kadın tarafından terditli olarak açılan boşanma davalarından evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davası ispatlanarak kabulüne karar verildiğine göre, davacı-karşı davalı kadın bu dava açısından haklılığını ispat etmiştir. O halde, bu dava açısından haklılığını ispat eden davacı-karşı davalı kadın aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilemez. Buna karşın mahkemece davacı-karşı davalı kadının Türk Medeni Kanunu'nun 162. ve 163. maddelerine dayalı reddedilen terditli talepleri nedeniyle aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....
Davalı-karşı davacı kadın tarafından Türk Medeni Kanunu'nun 162, 163. ve 166/1. maddesinde düzenlenen hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenlerine dayalı boşanma davası açılmıştır. Mahkemece davalı-karşı davacı kadın tarafından terditli olarak açılan boşanma davalarından evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak açtığı davanın (TMK m.166/1) kabulüne karar verilerek boşanma hükmü kurulmuş, Türk Medeni Kanunu'nun 162. ve 163. maddelerine dayalı olarak açılan boşanma davaları ise reddedilmiştir. Davalı-karşı davacı kadın tarafından terditli olarak açılan boşanma davalarından evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davası ispatlanarak kabulüne karar verildiğine göre, davalı-karşı davacı kadın bu dava açısından haklılığını ispat etmiştir....
Dava; terditli olarak zina (TMK md.161) ve evlilik birliğinin sarsılması (TMK md.166/1- 2) hukuki sebebine dayalı boşanma ve ferileri istemine ilişkindir. İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir (HMK md.355). Boşanma yüzünden beklenen menfaatleri zedelenen ve kişilik hakları zarar gören, kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu diğer taraftan uygun bir maddi ve manevi tazminat isteyebilir (TMK md.174/1,2). Maddi ve manevi tazminatın miktarı; tarafların dosyaya yansıyan ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya sebep olan olaylardaki kusur dereceleri, zarar gören menfaatin kapsamı, kişilik haklarına yapılan saldırının niteliği, paranın alım gücü ile hakkaniyet ilkesi (TMK md.4) dikkate alınmak suretiyle belirlenir....
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır. Dava; TMK'nın 162 maddesi uyarınca hayata kast pek kötü veya onur kırıcı davranış olmadığı takdirde , 166/1. maddesi hükmüne dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması sonucu boşanma ve velayet tevdii istemlerine ilişkindir. "Davacı kadın dava dilekçesinde suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme sebebi (TMK m. 163), olmadığı takdirde evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) hukuki sebebine dayalı olarak boşanmaya karar verilmesini talep ederek, terditli dava açmıştır....
Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir." Davacı kadın, kademeli (terditli) olarak dava açmış, öncelikle Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesinde düzenlenen zina nedenine dayalı boşanma, bu talebi kabul edilmediği takdirde Türk Medeni Kanunu'nun 166/1- 2. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı boşanma istemiştir. Bu tür davalarda; tek dava ancak iki ayrı talep mevcuttur. Zina, mutlak boşanma sebebidir. Zina vakıasının gerçekleşmesi halinde boşanma sebebi gerçekleşmiş sayılır. Zina, olmadığı takdirde evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine kademeli olarak dayanılmış ise, zinanın ispatlanması halinde, bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekir....
