İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı - birleşen dosya davacısı erkek vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Asıl davada eşit kusurlu, birleşen davada tam kusurlu bulunması, reddedilen boşanma davası, kabul edilen asıl boşanma davası, reddedilen maddi ve manevi tazminat talepleri, velayet, aleyhine vekalet ücreti, yargılama gideri,aleyhine tedbir ve iştirak nafakasına yönelik istinaf ettiği görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Dava, fiili ayrılık nedeni ile boşanma ve evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasına dayalı boşanma ve fer'ilerine ilişkindir....
Dayanak davadan önceki olaylara dayalı olarak, taraflara kusur yüklenemez. Ayrıca fiili ayrılık döneminde taraflara kusur olarak yüklenebilecek ... bir olayın varlığı da ispatlanamadığına göre, Türk Medeni Kanunu'nun 166/son maddesine dayanak teşkil eden ve retle sonuçlanan ilk davayı açan, böylelikle fiili ayrılığa sebep olan ve bu dava sonrasında da birlikte yaşamaktan kaçınarak boşanma sebebi yaratan davacı-davalı erkeğin, boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. 3-Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi, boşanmaya sebebiyet ... olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür....
Eylemli ayrılık sebebine dayalı boşanma davalarında boşanma kararı verilebilmesi için ret ile sonuçlanan davanın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmesi ve üç yıllık süre içerisinde ortak hayatın yeniden kurulmaması gerekir. Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacı erkek tarafından açılan ve reddine karar verilen boşanma davasındaki ret hükmünün 28.12.2010 tarihinde kesinleştiği, eldeki bu davanın ise 28.05.2012 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Davanın açılış tarihi itibariyle üç yıllık süre dolmadığından davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulü doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı kadının karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 08.02.2017 tarih 2016/20260 esas 2017/1189 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, hükmün açıklanan sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Dairemizce; resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan (HMK md. 355) inceleme sonucunda; Asıl dava; Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca fiili ayrılık, karşı dava ise evlilik birliğinin temelinden sarsılması ( TMK 166/1- 2) hukuksal sebeplerine dayanılarak açılmıştır. Fiili ayrılığa esas ilk boşanma davası, taraflardan davacı-davalı erkek tarafından Türk Medeni Kanununun 166/1- 2. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak Ankara Batı 1. Aile Mahkemesinin 2014/109 esas sırasında görülen dava ile açılmış, dava; davacı-davalı erkeğin ortada haklı bir sebep olmadığı halde ortak haneden ayrılmak suretiyle birlik görevlerini yerine getirmediği, davalı-davacı kadına atfı kabil bir kusurun ispat edilemediği gerekçesiyle reddedilmiş ve Yargıtay denetiminden geçerek 17.02.2016 tarihinde kesinleşmiştir....
GEREKÇE: Dava; fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma ve Adana 2. Aile Mahkemesinin 2012/656 Esas 2013/150 Karar sayılı kararı ile hükmedilen nafakanın kaldırılması isteğine ilişkindir. HMK.nun 355.maddesine göre; inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir. Mahkemce; red ile sonuçlanan boşanma davasının kesinleşmesinden sonra tarafların 3 yıl geçmesine rağmen fiilen bir araya gelmedikleri, davacı lehine TMK'nun 166/son maddesi koşullarının oluştuğu gerekçesi ile boşanma davasının kabulüne, tarafların TMK.166/1- 4.maddesi gereğince boşanmalarına, yine davalı lehine Adana 2....
Bu durumda, vefat eden davacı karşı davalı erkeğin, ilk boşanma davasını açıp, boşanma sebebi yaratarak, fiili ayrılığa neden olduğu ve fiili ayrılık döneminde yukarıda açıklanan kusurlarına karşılık kadına kusur olarak yüklenebilecek bir davranışın ispat edilemediği, davacı karşı davalı erkeğin boşanma hükümleri kesinleşmeden önce ölmesi nedeniyle boşanma davalarının konusuz kaldığı, Türk Medeni Kanunu'nun 181/2. maddesi gereğince yapılan kusur belirlemesine göre, sağ kalan davalı karşı davacı kadının boşanmaya sebebiyet verecek derecede kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır....
Mahkemece; "Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde, tüm dosya kapsamlıca incelendiğinde; dava fiili ayrılık sebebine dayalı TMK 166/son maddesi uyarınca evlilik birliğinin yeniden kurulamaması nedeni ile boşanma talebinden ibarettir. TMK 166/son maddesinde; "Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir" hükmü mevcuttur. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için boşanma sebeplerinden herhangi biri ile açılmış ve reddedilmiş olan davada kararın kesinleşme tarihinden itibaren üç yılın geçmesi ve evlilik birliğinin yeniden kurulamaması yeterlidir. Boşanma kararı verilebilmesi için eşlerin kusur durumlarının araştırılması söz konusu değildir....
Dosya incelendiğinde; davacı erkek dava dilekçesinde evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı olarak boşanma kararı verilmesini istemiş ancak 11/02/2021 tarihli dilekçe ile davasını ıslah ederek TMK'nın 166/4. maddesi uyarınca boşanma kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkemece TMK'nın 166/1. maddesi uyarınca bir değerlendirme yapılarak davalının kusurlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de ıslah dilekçesi dikkate alındığında, davanın Türk Medeni Kanunu'nun 166/4. maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık hukuki sebebine dayalı boşanma davası olduğu ve bu husus gözetilmeden karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı erkek tarafından, kendi davasının reddi, kusur belirlemesi, tazminat ve nafaka miktarları yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı erkeğin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2- Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; mahkemece, davalı-davacı erkeğin eşiyle barışma girişiminde bulunması nedeniyle yaşanan olayları hoşgörüyle karşılayıp atfettiği ve bu olaylara dayalı olarak boşanma kararı verilemeyeceği belirtilerek davalı-davacı erkeğin davasının reddine karar verilmiş ise de; erkeğin fiili ayrılık döneminde barışma girişiminde bulunması...
Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, taraflar arasında daha önce görülen ve erkeğin karşı davasına dayanak teşkil eden davanın, “davacı erkeğin davalıyı istemeyerek ailesinin yanına bıraktığı ve fiili ayrılığın tek başına boşanma nedeni olamayacağı” gerekçesiyle reddedilip kesinleştiğinin, bu tarihten sonra tarafların bir araya gelmediklerinin, fiili ayrılık döneminde davacı-davalı kadına kusur olarak yüklenebilecek bir olayın varlığının ve erkeğin ilk boşanma davasında, kadının boşanmayı gerektirir kusurlu bir davranışı kanıtlanamadığının, böylece bu tarihten önceki olaylar artık kadına kusur olarak yüklenemeyeceğinin de anlaşılmasına göre, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayanak teşkil eden ve retle sonuçlanan ilk davayı açan, böylelikle fiili ayrılığa sebep olan ve birlikte yaşamaktan kaçınan davalı-davacı erkeğin boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir....
