Davalı-karşı davacı kadın, karşı dava dilekçesinde fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma talebinde bulunmadığı gibi dayanak boşanma dosya numarasından da bahsetmemiştir. Yerel mahkeme taraflara delillerini bildirmek üzere vermiş, davalı-davacı delil listesinde reddedilen boşanma dosyasını bildirmemiş bildirmediği gibi, bu delile hiç bir şekilde dayanmamıştır. Hakim taleple bağlıdır (HMK.md.26). Davalı-davacının karşı dava dilekçesinde; davacı-davalının evliliği sürdermek için çaba göstermediğini, açtığı boşanma davasının reddedildiğini belirtmesi, davalı-davacının Türk Medeni Kanununun 166/4'te düzenlenen fiili ayrılık nedenine dayalı boşanma davası olduğunu göstermez. Aksi bir uygumama; dilekçede diğer eşin başka bir kişiyle yaşadığından söz edilmesi, zina nedenine dayalı boşanma davasınında bulunduğu anlamına gelir. Ve yine dilekçede eşin evi terk ettiğinden bahsedilmesi, terk nedeniyle boşanma davasının da bulunduğunu kabul etmeyi gerektirir....
Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesi, eşlerden biri evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ise, istem üzerine hakim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabileceği gibi diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılacağı hükme bağlamıştır....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, taraflarca temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Boşanma sebebi olan terkten söz edilebilmesi için, eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk etmiş veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmemiş bulunması, ayrılığın en az altı ay sürmüş ve bu durumun devam etmekte olması, terk edilen eşin istemi üzerine hakim veya noter tarafından yapılan ihtarın sonuçsuz kalmış bulunması zorunludur (TMK md. 164/1). Boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bittikten sonra ihtar isteğinde bulunulmalı ve ihtarın tebliğinden sonra da iki ay geçmiş olmalıdır (TMK md. 164/2)....
Erkek ise terk ihtarını 24.04.2014 tarihinde talep etmiştir. Kadının Türk Medeni Kanunu'nun 197. maddesine dayalı davasının açılmasından itibaren dört aylık ayrılık dönemi geçmeden terk ihtarına muhatap olan kadının ortak konuta dönmesi beklenemez. Eş söyleyişle; ihtar muhatabının ihtar talep tarihinde Türk Medeni Kanunu'nun 197. maddesine dayalı bir nafaka davasının bulunması Türk Medeni Kanunu'nun 164. maddesindeki altı aylık ayrılık süresinin dönüş için verilen iki aylık yasal bekleme süresi dışında kalan dört aylık süresini bertaraf eder ve davacının terk ihtarı sonuç doğurucu olarak kabul edilemez. O halde davacı erkeğin terk hukuki sebebine dayalı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilip boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ne var ki bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından terk hukuki sebebine dayalı boşanma davasının kabulüne dair mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiştir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER : İşbu davanın terk nedenine dayalı boşanma davası olduğu, terk ihtarının davalı kadına 15/01/2018 tarihinde usulsüz olarak tebliğ edildiği, zira birlikte sakin Tahir Özdemir'e yapılan tebliğ evrakında tevziat saatinde kadının nerede olduğunun araştırılıp tebligat evrakına yazılması gerektiği halde bu hususun yerine getirilmediği, bu durumda terk ihtarı tebliğinin usulsüz olduğu, terk ihtarı tebliğinin usulsüz yapılmış olması nedeniyle TMK' nun 164. maddesi koşulları oluşmadan terk nedenine dayalı boşanma davasının açılamayacağı, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşıldığından davalı kadın vekilinin istinaf talebinin kabulüne dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm manevi tazminat yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. 1-Davacı kocanın 1.8.2005 tarihinde terk sebebiyle boşanma davası açması üzerine davalı kadında 22.08.2005 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davası açmıştır. Davalı kadın haklı bir sebebe dayanarak ortak konuta dönmediğini kanıtlayamamıştır. Davalı kadının evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davası açması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup terke dayalı boşanma davasını sonuçsuz bırakmaya yöneliktir....
Asıl dava,TMK'nun 164 m.sinde düzenlenen terk hukuksal nedenine dayalı boşanma ve velayet taleplerine ilişkindir. Karşı dava,TMK'nun 166/1 m.sinde düzenlenen genel geçimsizlik nedenine dayalı boşanma ve fer'i taleplerine ilişkindir....
Asıl dava,TMK'nun 164 m.sinde düzenlenen terk hukuksal nedenine dayalı boşanma ve velayet taleplerine ilişkindir. Karşı dava,TMK'nun 166/1 m.sinde düzenlenen genel geçimsizlik nedenine dayalı boşanma ve fer'i taleplerine ilişkindir....
Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde sunmuş olduğu iddiaların asılsız olduğunu, müşterek konutu terk etmediğini, ilk evliliğinden hastalığı bulunan bir çocuğu olduğunu, sürekli bu çocuk ile ilgilenmesi gerektiğini, onun yanında kalması gerektiğini, davayı kabul etmediğini, boşanmak istemediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı bütün halinde değerlendirildiğinde; dava, TMK 164 maddesi uyarınca terke dayalı boşanma davasıdır. TMK 164 maddesi aynen "Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir....
Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde sunmuş olduğu iddiaların asılsız olduğunu, müşterek konutu terk etmediğini, ilk evliliğinden hastalığı bulunan bir çocuğu olduğunu, sürekli bu çocuk ile ilgilenmesi gerektiğini, onun yanında kalması gerektiğini, davayı kabul etmediğini, boşanmak istemediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı bütün halinde değerlendirildiğinde; dava, TMK 164 maddesi uyarınca terke dayalı boşanma davasıdır. TMK 164 maddesi aynen "Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir....
