Davadan önce alınan tespit bilirkişi raporunda eserin ayıplı olduğu kabul edilemeyeceği, yatak odası sürgülü dolabının tehlike arzettiği belirtilmiş, mahkemece alınan bilirkişiler kurulu raporunda ise önce eserin reddi gerektiği belirtildiği halde sonradan verilen raporda ayıplı olmadığı açıklanmıştır. Oysa davalı yüklenici 01.03.2004 tarihli dilekçesinde portmanto sürgülü dolabı ile radyatör kapamasının davacıya teslim edilmediğini kabul ettiği gibi bilirkişiler tespit raporunda ayıplı olduğu anlaşılan yatak odası sürgülü gardrobunu incelemediklerini belirtmişlerdir. Bu haliyle yapılan incelemenin hüküm tesisine yeterli olmadığı ortadadır. O hâlde mahkemece gerektiğinde keşif yapılarak yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınmalı, imalâtın ayıplı olup olmadığı bilirkişilere açıklattırılıp davacıya teslim olunmayan mamüller de dikkate alınarak dava sonuçlandırılmalıdır....

İnşaattaki eksik ve ayıplı imalâtın tespiti ise 13.12.2002’de belirlenmiştir. Davacı iskân ruhsatının alımından sonra imalâtın ayıplı olduğuna ilişkin davalıya ihtarname göndermemiş, başka bir yolla da ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edememiş, bu konuda şahit de dinletmemiştir. Dolayısı ile BK’nın 362. maddesi uyarınca imalâtı olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu nedenle mahkemece açık ayıplı imalât bedeline ilişkin istemin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır. Öte yandan davalı, Belediye tarafından açılan tapu iptâl ve tescil davasının ve yapı denetimi ile ilgili uygulamaların teslim süresini uzattığını savunduğundan bu konuda masrafı davalıdan alınarak ilgili mercilere müzekkere yazılması ve gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak teslim süresini etkilemiş ise gecikme tazminatının hesabında esas alınmalıdır. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu hüküm tesis edilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı şirketin ayıplı iş yaptığını, müvekkili şirketi zarara uğrattığını, aslında müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olduğunu beyan etmiştir. Davalı vekilinin bu beyanı mahsup savunması niteliğindedir. Dosya içerisinde bulunan Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2007/155 D. İş dosyasındaki tekstil danışmanı bilirkişi tarafından düzenlenen rapordan, 184 adet ürünün incelendiği anlaşılmaktadır. Davalı taraf daha fazla sayıda ürünün ayıplı olduğunu savunmuşsa da, bunları bilirkişiye inceleme için sunamadığından uyuşmazlığın çözümünde 184 parça ürünün ayıplı olduğunun dikkate alınması zorunludur. Bu durumda davacı yüklenici şirket 184 parça ürün yönünden iş bedeline hak kazanamaz. Mahkemece bu durum dikkate alınmaksızın davacı yüklenici şirketin davasının tümden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır....

Mahkemece, aracın boya farkından dolayı değer kaybı toplamı 1.000 YTL.nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu aracın boyasında görülen ton farkının üretim hatası olduğu ve kullanımdan dolayı oluşmadığı ve gizli ayıplı olduğu açıklanmış ve davacı da seçimlik haklarından aracın ayıbı nedeni ile değer kaybı ve tamirat giderinin ödetilmesini istemiştir. Mahkemece davacı isteğinden sadece değer kaybına karar verilmiş, ancak ayıplı aracın ayıbının giderilmesi için gereken tamirat gideri tesbit edilmemiştir....

Cezai şart niteliğinde olan kira bedeli ile eksik ve ayıplı işler bedeli birbirinden tamamen farklı istekler olup, her ikisinin bir arada istenmesine engel bir durum bulunmamaktadır. Mahkemece, değinilen bu yön gözetilerek belirlenecek olan eksik ve ayıplı işler bedeline hükmedilmesi gerekirken, bu kalem isteğin reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 30.6.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ve ihbar olunan avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı .... Ve Tic.Ltd.Şti. Den 02.05.2006 tarihli fatura ile otomobil satın aldığını,2 yıl garantisi olduğunu, otomobilin defalarca arızalandığını, servise götürdüğünü ancak arızanın giderilemediğini, tekrar tekrar arızalandığını, beklediği faydayı sağlayamadığını, otomobilin ayıplı olduğunu, 28.12.2007 tarihli ihtarname ile ayıplı olduğu için 4077 sayılı yasanın 4.maddesi gereğince seçimlik hakkı olan ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep ettiğini ancak cevap verilmediğini ileri sürerek ayıplı otomobilin ücretsiz olarak ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir....

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre aracın garanti süresi içerisinde 2007-2008 ve 2009 yıllarında defaten arızalanarak servise götürülmek suretiyle bakımlarının yapıldığı, davacının aracında üretimden kaynaklanan problemlerin oluştuğu, bu sebeple aracın ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile ayıplı aracın aynı model ve nitelikte olan yeni bir araç ile değiştirilmesine, ayıplı otonun davalı ... Motorlu Araçlar Ticaret Ltd. Şti'ye iadesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dava ayıplı aracın yenisi ile değiştirilmesi istemine ilişkin olup davalı yan süresi içerisinde ikametgahlarının ... olduğunu bildirerek yetki itirazında bulunmuştur. Dosya içerisindeki belgelerden akdin ifa yerinin de ....olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davalı tarafın yetki itirazının kabulüne karar vermek gerekirken yazılı gerekçelerle bu talebin reddinde isabet görülmemiştir....

Mahkemece benimsenen 23.02.2009 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda TTK.nun 25/4.maddesinde B.K.nun 207.maddesinde müruru zaman müddeti tüccarlar arasındaki ticari satışlarda 6 aydır şu kadar ki bu müddet azaltılabilir” hükmünü getirdiği,davacıya en son olarak 04.07.2007 tarihinde teslim edilen 311.90 metre mine iplik perdenin ayıplı olmadığı, ancak gizli ayıplı olduğu anlaşılan 3.894.80 metrelik yarım organize tüller dahil 6.299.20 metre tülün 19.08.2006 ile 23.02.2007 tarihleri arasında faturalandırılarak davacıya teslim edildiği, ayıplı olmayan malların teslim tarihi olan 23.02.2007 tarihi dikkate alınsa dahi TTK.nun 25/4.maddesinde öngörülen 6 aylık zamanaşımı sürelerinin dava tarihi itibarıyla dolduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....

- K A R A R - Davacı vekili; taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında bir adet bio dizel makinesinin müvekkilince davalıdan satın alınmış ise de, makinenin ayıplı çıktığını ve iki yıl garanti süresi de bulunduğu halde davalının gerekli tamir ve bakım hizmetini vermediğini müvekkilince akdin feshedildiğini belirterek fazlaya dair haklar saklı kalmak ve makinenin iadesi koşuluyla 8.000 TL. tazminatın fatura tarihi 30.06.2006'dan itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacı iddialarının doğru olmadığını, zira makinenin ayıplı olmadığı gibi süresinde ayıp ihbarında da bulunulmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece; satıma konu makinenin garanti süresinin iki yıl olup benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda bu süre içinde gizli ayıplı olduğunun kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 8.000 TL.'...

Mahkemece satış bedelinin davalıdan tahsiline karar verildiği halde ,ayıplı malların davalıya iadesine karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.’nun 438/7. maddesi gereğidir. SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasına yeni bir fıkra eklenerek “satışa konu edilen ayıplı ürünlerin davalıya iadesine”yazılarak kararın kararın düzeltilmiş bu hali ile ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının iadesine, 4.3.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi....