Somut olayda ise yüklenici, zemindeki boşluğun eserin ayıplı meydana geleceğini görmesine rağmen imalata devam etmiş, durumdan iş sahibini haberdar etmeksizin ve onun talimatına başvurmadan ayıplı bir eser meydana getirmiştir. Bu durumda, Borçlar Kanununun 360. maddesinden yararlanma olanağı bulunan davacı iş sahibi eserdeki ayıplar nedeniyle bedelde indirim isteyebilir. Yapılan bu saptamaya göre mahkemece, tespit sonucu alınan bilirkişi raporundan yeniden yapım bedeli 1.200,00 TL olarak saptandığından bunun davalıdan tahsili yerine davanın reddi doğru olmamıştır. Karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 16.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davalı tarafça her ne kadar sözleşme ile kararlaştırılan malzeme ve teçhizatların eksik ve ayıplı teslim edildiği ileri sürülerek bedelde indirim talep edilmiş ise de; taraflar arasındaki yazılı devir sözleşmesinde malzeme listesi bulunmadığı, dolayısıyla teslim edilmesi taahhüt edilen malzemelerin ne olduğu anlaşılamadığı gibi davalı tarafça hakkında icra takibi başlatılana kadar davacı yana gönderilmiş bir temerrüt ihtarnamesi veya yaptırılmış delil tespiti bulunmadığı, sunulan sosyal medya yazışmalarının tek başına delil olamayacağı gibi bu yazışmalarda davacı tarafın eksik veya ayıplı ifayı kabul ettiğine dair bir beyanı bulunmadığı, dolayısıyla davalı tarafın eksik ve ayıplı ifayı yasal ihbar müddeti içerisinde ileri sürdüğünü ve eksik-ayıplı ifanın mevcut olduğunu ispatlayamadığı ve bedelde indirim talebinin yerinde olmadığı, getirtilen banka dekontlarından davalı tarafça davacıya işletme devri için toplamda 132.000-TL ödeme yapıldığı kalan...
İşin niteliği gereği eserin yayınlandığı ve artık ifa edildiği durumda ayıp oranında bedelde indirim isteme hakkı bulunmaktadır....
YEREL MAHKEME KARARI : Denizli Tüketici Mahkemesi'nin 2019/32 Esas, 2022/50 Karar sayılı ve 01/02/2022 tarihli kararı ile; "davaya konu aracın satılmasının ayıplı bir satış olduğu, söz konusu davaya konu aracın davalılar nezdinde ayıplı şekilde davacıya tesliminin yapıldığı, davacı tarafça ise bu ayıp dolayısıyla seçimlik hakkının 6502 sayılı TKHK 11/1- b madde-fıkra hükmü kapsamında ayıp oranında bedelde indirim şeklinde oluşan zararının tahsili olarak kullanıldığı belirlenmiş, nihai tespitlerine ve hesaplamalarına itibar edilen bilirkişiler Yakup Yazıcı, Selçuk Duyar ile Hikmet Rende'nin haızrladığı bilirkişi raporlarından da söz konusu bu aracın davacıya satışının ayıplı olması sebepleriyle, davacının iş bu ayıplı durum ve alacak taleplerinde haklı olduğu," gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, ayıp oranında bedelde indirim tutarı olarak davacının hak kazandığı 108.169,00 TL alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, bu toplam tutarın 20.000,00...
, bedelde indirim yapılması gereken tutar olan belirsiz alacağın tespiti ve müvekkil davacıya ödenmesi için işbu davayı açma gereği hasıl olduğunu, açıklanan nedenlerle bedelde indirim yapılması gereken tutar olan belirsiz alacağın tespiti ve şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ......
Dava; eser sözleşmesi kapsamında --- nedeniyle ücretsiz onarım veyahut bedelde indirim istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; eser sözleşmesi kapsamında imalatın ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve tutarının ne olduğu, davalının --- kaydı kapsamından ayıptan sorumlu olup olmadığı, sorumlu olduğu tutarın ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı vekilince verilen ----- çıkartıldığı, ıslah dilekçesinin bir suretinin de davalı vekiline tebliğ edildiği görüldü. Mahkemece yapılan yargılama sırasında, taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır....
Dava, ayıplı mal satışı ve ayıplı hizmet sebebi ile bedelde indirim ve ayıplı mal nedeni ile yapılan masrafların tahsili talebine yöneliktir. Somut olayda davacı, davalı olarak T4 adlı firmayı göstermiş olup anılan firma gerçek kişi olmadığı gibi tüzel kişi sıfatını da haiz değildir.Dava ehliyeti; 6100 sayılı HMK 51. maddede açıkça düzenlenmiş olup kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı takip etme ve usul işlemlerini yapma ehliyetini ifade eder. Dava ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki TMK'nın 9. maddesinde düzenlenen medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni hakları kullanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi dava ehliyetine sahip kabul edilmelidir. 6100 sayılı HMK 114/1- d maddesinde açıkça düzenlendiği üzere dava ve taraf ehliyeti dava şartlarındandır....
Davacı vekili, 06/06/2019 tarihli ıslah dilekçesiyle özetle, ayıp sebebiyle fazla ödendiği belirtilen ayıp sebebiyle bedelde indirim olarak 8.000,00- TL.'nin satış tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talepli olarak ıslah etmiştir....
AŞ vekili cevabında; davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, davacı şirketin bir kısım edimlerini yerine getirmediğini, bir kısım işleri eksik ve ayıplı ifa ettiğini, bu nedenle diğer davalının müvekkilinin alacağında kesinti yaptığını, ayıp ihbarında bulunulmadığı iddiasının doğru olmayıp organizasyon gününde şikayetlerin dile getirildiğini, ayıplı hizmet nedeniyle davacıya yapılan ödeme dışında davacının alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddi ile davacının icra tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir....
Mahkemece, işin ayıplı yapıldığı ve ayıp ihbarının da süresinde bildirildiği ve yargılama sırasında bilirkişi kurulundan alınan rapor doğrultusunda tarafların %50'şer oranda kusurlu oldukları benimsenmekle birlikte davacı yanca tazmini talep edilen kalemlerin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle mahkemenin kabulünün aksine dosya kapsamına göre yüklenicinin, BK'nın 357/III. maddesi uyarınca uyarı görevini yaptığı kanıtlanamadığından oluştuğu tesbit edilecek zarardan tümüyle sorumlu tutulması gerekmektedir. Ne var ki, mahkemece, ileri sürülen ayıpların niteliği ve giderilme bedeli hakkında herhangi bir inceleme yapılmış değildir. Oysa BK'nın 360/II. maddesi hükmüne göre iş sahibinin eserdeki ayıp nedeniyle bedelde indirim talebine hakkı olduğu gibi, yüklenicinin kusurunun varlığı halinde oluşan diğer zararlarının tazminini de isteyebilir....
