Davacı tarafça ayıp iddiası ----ayaklarından birisinin kısa olduğu iddiasına dayanmakta ise de; bilirkişi raporu ile ------ ayaklarının eşit yükseklikte olduğunun tespit edilmiş olması, her ne kadar bilirkişi raporunda ------ kadar yamukluk bulunduğu belirtilmiş ise de; davacı tarafın ayıp iddiasının bu yamukluğa dayalı olmaması, ------ sebebinin imalattan kaynaklı olduğuna ilişkin dosya kapsamında bir delil bulunmaması nedeniyle ayıp iddiasında bulunan davacının TMK 6 ve HMK 190.maddesine göre üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediği sonuç ve vicdani kanaatine---- varılarak davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir....

Ayıp halinde alıcının hakları 6098 sayılı TBK'nın 227- (1) maddesinde; "Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, İmkan varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme" olarak sayılmıştır. Alıcının genel hükümlere göre tazminat hakkının saklı olduğu da hüküm altına alınmıştır(m.227/1)[mülga 818 SK 202- 204). Yukarıda belirtildiği üzere malın gizli ayıplı olması halinde ayıp ihbarı, ayıbın ortaya çıkması üzerine hemen yapılmalıdır (6098 sayılı TBK'nın m. 223/2). Davacı malın ayıplı olması nedeniyle ayıp ihbarında bulunmuştur. Ancak bu haliyle de ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kanıtlanamamıştır. Davalının, ikame mal vermesi ayıbın süresinde yapıldığını kanıtlamamaktadır....

Alıcı ayıbı ihbar etmek suretiyle satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme haklarına sahiptir. TBK.227 maddesi gereğince, alıcının genel hükümlere göre, uğramış olduğu zararlar nedeniyle ayrıca tazminat talep etme hakkı da mevcuttur. Somut olayda, davacının aracı davalıdan 29.11.2019 tarihinde 72.000,00 TL bedelle satın aldığı, aracı 04.12.2019 tarihinde 75.500,00 TL bedelle üçüncü kişiye sattığı, bu üçüncü kişinin araçta ayıp nedeniyle ( sürücü ve yolcu hava yastıklarının hepsinin, sürücü ve yolcu emniyet kemerinin hasarlı ve orjinal olmayan tamirle gizlendiği) aracı aynı bedelle 09.12.2019 tarihinde davacıya geri sattığı anlaşılmaktadır....

A.Ş vekili, dava konusu aracın davacıya tam ve kusursuz teslim edildiğini, süresi içerisinde usulüne uygun yapılmış ayıp ihbarının bulunmadığını, araçtaki arızanın kullanım hatasından kaynaklandığını, davacının maddi zarar talebini kabul etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... Otomotiv A.Ş vekili, davanın zamanaşımı süresi içinde açılmadığını, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında ticari ilişki ya da satım akdi bulunmadığından müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, ayıplı bir üretim olmadığını, davacının iddia ettiği arızanın araçtan yararlanmayı engellemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir....

SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının usulüne uygun ayıp ihbarında bulunduğunu, Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin yüklediği yükümlülükleri yerine getirmediğini, davacı taraf tüketici sıfatına haiz olmadığını, yasaların kendisine yüklediği yükümlülüklerin hiçbirisini de yerine getirmediğini, davacı tarafından süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığını, ayıp iddialarını kesin olarak reddetmekle birlikte, alıcının tekeffül hükümlerinden yararlanabilmesi için süresi içinde ayıbı ihbar etmekle yükümlü olduğunu, tacirler arasındaki ayıp ihbarı TTK 18. maddesine göre şekle tabi olduğunu, noter kanalı ile ya da iadeli taahhütlü mektupla yapılmaz ise geçerli ayıp ihbarı yapılmadığının kabul edildiğini, dolayısıyla davacının TTK 23 ve---- ---------- gereği ayıp ihbarını malın kendisine tesliminden itibaren, maldaki ayıp açık ise 2 gün, basit bir muayene ile ortaya çıkması mümkün değil ise 8 gün içerisinde müvekkili şirkete iadeli taahhütlü mektupla...

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. 18 sayılı Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, Kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi)....

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep edilen hususla ilgili “açık ayıp” ve “gizli ayıp” ayrımının ayrıntılı ve açık bir şekilde yapılmadan konutta oluşan değer kaybı ve ayıplı imalat bedeline ilişkin hesaplama yapılmış ve yazılı şekilde karar verilmiştir. Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkemece bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır....

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere;iki tenis sahası, bir basketbol sahası, bir futbol sahası çocuk oyun alanları, yürüyüş yolları, göletler ve bir kısım yeşil alanın belediyeye bırakılan alan içinde kaldığı, konforium isimli sosyal tesisin site ortak alanı içinde bırakılmadığı ayrı bir kat irtifakı tesis edildiği, site çevresine yapılan istinat duvarının 2.5 metre yüksekliğinde yapılmadığı, yine site içindeki koşu ve yürüyüş parkurlarının yapılmadığı, bu hususlarının davacıların satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren ayıp niteliğinde olduğu, davacıların bu ayıpları bağımsız bölümleri teslim aldıkları tarihte görebilecekleri ve tapu sicilinin aleni olması nedeniyle bu ayıplardan kolayca bilgi sahibi olabilecekleri, bu nedenlerle açık (görünür) ayıp niteliğinde oldukları kuşkusuzdur. Ayrıca davalının bu ayıpları gizlemek için herhangi bir hileye başvurmadığı anlaşılmaktadır....

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalılardan ayıp ve kira kaybı nedeniyle 15.000,00-TL tazminat talep etmiş, mahkemece 1.000,00-TL kira kaybı ve 12.976,90 TL ayıp bedeline hükmedilmiş; ancak davacı dava dilekçesinde site inşaatının inşaat eser sözleşmesine, inşaat projelerine, vaad edilen ve standartlara uygun şekilde yapılmadığını belirterek; ayıp nedeniyle tazminat isteğinde bulunmuş, bilirkişi raporunda ortak yerlerde yer alan ayıplar da belirtilmesine rağmen mahkemece, ortak yerlerde yer alan ayıplar bakımından red kararı verilmişse de, gerekçede redde ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadan, tartışılmadan sadece hüküm kısmında kısmen kabul şeklinde hüküm kurularak, ortak yerlerdeki ayıp konusunda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasını gerektirmiştir. 2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir....

Mahkemece, tanıtım materyallerinde vaad edilen sportif ve sosyal tesislerin yapılmaması, eksik iş olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. O halde mahkemece satın aldığı dairenin davacıya fiilen hangi tarihte teslim edildiği araştırılarak, teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalı tarafa ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir....